PGN - ACTOS ADMINISTRATIVOS - Son anulables por falsa motivación

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que ordenaron un descuento de lo devengado por concepto de asignación de retiro ACTOS ADMINISTRATIVOS-Son anulables por falsa motivación, expedición irregular y abuso de poder EMPLEO PÚBLICO-Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público DECLARATORIA DE NULIDAD-De acto de retiro de servicio activo por disminución de capacidad del demandante …Ahora bien, las pruebas obrantes en el plenario demuestran que el Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia del 3 de mayo de 2011, declaró la nulidad de la Resolución 02530 del 18 de julio de 2005, proferida por la Dirección General de la Policía Nacional, en la que se retiró del servicio activo por disminución de la capacidad al hoy demandante….. A título de restablecimiento, condenó a la citada entidad a reintegrar al demandante sin solución de continuidad y al pago de indemnización los salarios y prestaciones dejados de percibir, desde la fecha de retiro hasta que se hiciera efectivo su reintegro. Esta decisión fue adicionada el 27 de septiembre de 2011, así: “Tercero: Ordenase a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, a título de restablecimiento del derecho, reintegrar al demandante en el grado que ostentaba al momento del retiro, sin solución de continuidad y al pago a título de indemnización, de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de retiro y hasta que se haga efectivo su reintegro. Las sumas reconocidas deben indexarse (…) y de dichos valores no se descontara suma alguna por el

desempeño de otro cargo o a título de asignación de retiro durante el tiempo en que el actor estuvo desvinculado del servicio” ASIGNACIÓN DE RETIRO-Legalidad de actos que ordenan descuento de lo devengado por este concepto según Sentencia del Consejo de Estado CONSTITUCIÓN POLÍTICA-No se vulneró su art. 128 dado que sumas reconocidas son por indemnización del daño por retiro injustificado del servicio/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe confirmar accediéndose parcialmente a súplicas de demanda CASUR, mediante Resolución 5903 del 22 de octubre de 2005, ordena reconocer la asignación de retiro del demandante, sin embargo, una vez surtido el anterior proceso judicial, en el que se anuló el acto de retiro, la Policía Nacional expidió la Resolución 01095 del 4 de abril de 2012, reintegrando al accionante al servicio activo. Al cumplir los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro, CASUR le reconoce la asignación a partir del 25 de enero de 2013, pero decidió descontar la suma de $133.707.413, 66, desconociendo, como lo sostuvo el a quo, el principio de buena fe mediante el cual el accionante percibió dicha suma, pues los salarios y prestaciones dejados de percibir con ocasión de su retiro injustificado los recibió a título indemnizatorio por el daño irrogado, lo que en nada resultaba incompatible con la asignación de retiro que percibió mientras estuvo desvinculado del servicio. Es por ello que este Despacho considera que el fallo recurrido se debe confirmar, dado que no le asiste razón a la apoderada de CASUR en sus argumentos, puesto que el descuento de

$133.707.413, 66 que ha venido haciendo su representada no tiene causa legal, en tanto que claramente el Tribunal Administrativo del Meta, en la sentencia arriba señalada, precisó que se

ACTOR: José Abdenago Borda Quintero DEMANDADO: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional-CASURE-2018-132882 debía pagar por concepto de restablecimiento del derecho lo dejado de percibir por el demandante sin realizar descuento alguno respecto a la asignación de retiro que percibió el señor….. mientras permaneció desvinculado infundadamente del servicio, de modo que no es cierto que se esté vulnerando el artículo 128 Superior ,pues las sumas que se reconocieron

(los salarios y prestaciones) corresponden a la indemnización del daño (retiro injustificado del servicio), lo que en nada se contrapone con el reconocimiento de la asignación de retiro propiamente dicha, confundiendo la profesional del derecho de la accionada la naturaleza de tales conceptos.

ACTOR: José Abdenago Borda Quintero

DEMANDADO: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional-CASURE-2018-132882

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO N° 045

E-2018-132882

Bogotá, D. C., 23 de abril de 2018 Doctor

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Consejero Ponente Sección Segunda –Subsección “B” Sala de lo Contencioso Administrativo

H. Consejo De Estado.

REF: 5000233300020140029501

No. Interno: 4603-2017

ACTOR: José Abdenago Borda Quintero

DEMANDADO: Caja de Sueldos de Retiros de la Policía NacionalCASUR

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

ASUNTO: Apelación Sentencia. Ley 1437-2011

I. ANTECEDENTES El señor José Abdenago Borda Quintero, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó declarar la nulidad de la Resolución 08149 del 30 de septiembre de 2013, proferida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual se resuelve en forma negativa el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1059 del 27 de febrero de 2013, en la cual se ordenó descontar de la asignación de retiro que percibe la suma de $133.707.413,66.

Igualmente, solicitó declarar la nulidad parcial de la Resolución 1059 del 27 de febrero de 2013 proferida por CASUR, en la que se ordena el descuento de $133.707.413, 66, el cual se debe efectuar directamente de la asignación de retiro del IT. José Abdenago Quintero. Solicitó a título de restablecimiento, se condene a la demandada a reconocer y pagar las sumas que se le han descontado al hoy accionante de su asignación de retiro para cubrir la suma de $ 133.707.413, 66, ordenados en los actos acusados, sumas que deben ser indexadas al valor presente para efectos de la corrección monetaria.

Igualmente, requirió el pago de la suma equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales por su postración física y psíquica causados por la demandada, al

ACTOR: José Abdenago Borda Quintero DEMANDADO: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional-CASURE-2018-132882 descontarle el 50% de la asignación de retiro, lo que le ha traído serios problemas económicos.

Que se condene en costas a la parte demandada. 1.5. HECHOS Refirió el escrito de demanda que: El actor perteneció al nivel ejecutivo de a la Policía Nacional en el grado de intendente. Fue retirado del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica. En su momento acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que el Tribunal Administrativo del Meta ordenó su reintegro al servicio, ordenando además que no se le descontara sumas por concepto de salarios, previa aclaración de la sentencia sobre el particular. La demandada al sostener que no fue parte dentro del proceso arriba mencionado, expide las resoluciones acusadas en el sub judice y declara deudor de la entidad al hoy demandante por más de $ 133.000.000, suma que ha venido siendo descontada del 50% del valor de su pensión o mesada de asignación de retiro, lo que viene afectando al actor en su mínimo vital, dado que no cuenta con los suficientes recursos para cubrir sus compromisos financieros. I.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Indicó el apoderado del actor que con la expedición del acto acusado resultaron

conculcados los artículos 1, 11, 13 y 29 de la Constitución Política; 769 del Código Civil; 97 de la Ley 1437 de 2011. Adujo que los actos acusados incurrieron en las causales de nulidad de falsa motivación, expedición irregular y abuso de poder, ya que la asignación de retiro del accionante es un derecho de carácter particular y concreto que solo podía ser modificado con el consentimiento del titular. Si la entidad demandada consideraba que la asignación de retiro estaba mal reconocida y a su vez que el actor estaba en la obligación de reintegrar los dineros que de buena fe le fueron cancelados en el tiempo que estuvo retirado de la institución hasta su reintegro, debió demandar su propio acto a través de una acción de lesividad, pues lo que hizo a través de las resoluciones acusadas fue revocar directamente el acto mediante el cual le reconoció la asignación de retiro. Resaltó que CASUR desconoció el artículo 29 superior al presumir la mala fe del señor José Abdenago Borda Quintero, al percibir la asignación de retiro mientras se tramitó el proceso judicial, pues la jurisprudencia ha sido enfática en sostener que las sumas percibidas de buena fe por parte de los administrados no pueden ser cobradas por la entidad, a menos que demuestre lo contrario.

ACTOR: José Abdenago Borda Quintero

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Adujo el apoderado del actor que lo que la demandada denomina incompatibilidad al percibir en ficción jurídica dos prestaciones, no es más que un craso yerro a la

hermenéutica jurídica que rodea el sub judice, pues la misma jurisprudencia ha reconocido la compatibilidad entre ambas prestaciones, en el entendido en que el hoy demandante fue retirado injustamente del servicio activo de la Policía Nacional, pero afortunadamente cumplía con los requisitos para percibir asignación de retiro, como evidentemente lo ordenó el Tribunal Administrativo del Meta, en el que dispuso: “ Tercero: Ordenase a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, a título de restablecimiento del derecho, reintegrar al demandante en el grado que ostentaba al momento del retiro, sin solución de continuidad y al pago a título de indemnización, de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de retiro y hasta que se haga efectivo su reintegro. Las sumas reconocidas deben indexarse (…) y de dichos valores no se descontara suma alguna por el desempeño de otro cargo o a título de asignación de retiro, durante el tiempo en que el actor estuvo desvinculado del servicio. Resaltó el defensor que en un caso similar al de su mandante, el Consejo de Estado en sentencia del 6 de agosto de 2009, rad. 1267-07, accedió a las súplicas de la demanda (fls. 52-71). I.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada no contestó la demanda. 1.4 FALLO DE PRIMERA INTANCIA El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia del 12 de septiembre de 2017, declaró la nulidad de los actos acusados, condenó en costas a CASUR, ordenándole pagar las sumas que han sido descontadas y que comprenden el monto percibido por

concepto de asignación de retiro durante el periodo comprendido entre el 21 de octubre de 2005 al 30 de mayo de 2012, sumas que deber ser debidamente indexadas, negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la accionada. El a quo, después de revisar las pruebas obrantes en el plenario, estableció que la Corporación Judicial mediante sentencia del 3 de mayo de 2011 declaró la nulidad del acto de retiro del servicio del hoy demandante y ordenó su reintegro en la Policía Nacional, sin solución de continuidad y el pago a título de indemnización de los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta que se hiciere efectivo su reintegro, sin descontar suma alguna percibida a título de asignación de retiro. El Tribunal estableció que el Ministerio de Defensa-Policía Nacional ordenó, mediante Resolución 01095 del 4 de abril de 2012, dar cumplimiento a la anterior sentencia sin ningún reparo, sin embargo, CASUR el 27 de febrero de 2013 ordena reconocer la asignación de retiro al demandante a partir del 23 de enero de dicho año, pero como no había reintegrado la suma de $ 133.707.413,66, ordenó el descuento por nómina de tal valor correspondiente al período comprendido entre el 21 de octubre de 2005 al 30 de mayo de 2012. Coligió que la demandada incurrió en falsa motivación ante el desconocimiento del principio de buena fe, ordenando devolver al accionante las sumas reconocidas a título de restablecimiento del derecho, puesto que dicho reconocimiento se hizo a título de

ACTOR: José Abdenago Borda Quintero DEMANDADO: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional-CASURE-2018-132882 indemnización por el daño sufrido con ocasión de la desvinculación, y su tasación se hizo con base en los salarios y prestaciones dejados de percibir (fls. 106-113). 1.5 RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de CASUR interpuso recurso de alzada contra el fallo de primera instancia, en el que señaló que al demandante no se le puede exonerar de la devolución de los valores cancelados por concepto de asignación mensual de retiro, pues CASUR es una entidad diferente a la Dirección General de la Policía Nacional, por lo que no puede pagar cobros bajo concepto de indemnización, máxime cuando no fue demandada en dicho procesos.

Advirtió que de acuerdo con el artículo 128 constitucional nadie puede percibir más de una asignación que provenga del tesoro público, en consecuencia, acceder a las súplicas de la demanda, equivale a que una misma persona reciba dos montos prestacionales y salariales durante el mismo periodo, pues el actor fue reintegrado sin solución de continuidad, no pudiendo tener la condición de miembro activo de la Policía Nacional y a su vez como retirado de la misma (fls. 114-117).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el sub lite radica en determinar, si al proferir la Resolución 08149 del 30 de septiembre de 2013, mediante la cual se resuelve en forma negativa el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1059 del 27 de febrero de 2013, que ordena el descuento de $ 133.707.413,66 de la asignación de retiro que percibe el actor (incluida esta última), CASUR incurrió en las causales de nulidad de

falsa motivación, expedición irregular y abuso de poder Para resolver el problema jurídico es necesario revisar el artículo 128 de la Constitución Política, que reza: “Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas” Ahora bien, las pruebas obrantes en el plenario demuestran que el Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia del 3 de mayo de 2011, declaró la nulidad de la Resolución 02530 del 18 de julio de 2005, proferida por la Dirección General de la Policía Nacional, en la que se retiró del servicio activo por disminución de la capacidad al hoy demandante José Abdenago Borda Quintero. A título de restablecimiento, condenó a la citada entidad a reintegrar al demandante sin solución de continuidad y al pago de indemnización los salarios y prestaciones dejados de percibir, desde la fecha de retiro hasta que se hiciera efectivo su reintegro (fls. 2237). Esta decisión fue adicionada el 27 de septiembre de 2011, así: “Tercero: Ordenase a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, a título de restablecimiento del

ACTOR: José Abdenago Borda Quintero

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derecho, reintegrar al demandante en el grado que ostentaba al momento del retiro, sin solución de continuidad y al pago a título de indemnización, de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de retiro y hasta que se haga efectivo su reintegro. Las sumas reconocidas deben indexarse (…) y de dichos valores no se descontara suma alguna por el desempeño de otro cargo o a título de asignación de retiro durante el tiempo en que el actor estuvo desvinculado del servicio” (fl. 36). CASUR, mediante Resolución 5903 del 22 de octubre de 2005, ordena reconocer la asignación de retiro del demandante, sin embargo, una vez surtido el anterior proceso judicial, en el que se anuló el acto de retiro, la Policía Nacional expidió la Resolución 01095 del 4 de abril de 2012, reintegrando al accionante al servicio activo. Al cumplir los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro, CASUR le reconoce la asignación a partir del 25 de enero de 2013, pero decidió descontar la suma de $133.707.413, 66, desconociendo, como lo sostuvo el a quo, el principio de buena fe mediante el cual el accionante percibió dicha suma, pues los salarios y prestaciones dejados de percibir con ocasión de su retiro injustificado los recibió a título indemnizatorio por el daño irrogado, lo que en nada resultaba incompatible con la asignación de retiro que percibió mientras estuvo desvinculado del servicio. Es por ello que este Despacho considera que el fallo recurrido se debe confirmar, dado que no le asiste razón a la apoderada de CASUR en sus argumentos, puesto que el

descuento de $133.707.413, 66 que ha venido haciendo su representada no tiene causa legal, en tanto que claramente el Tribunal Administrativo del Meta, en la sentencia arriba señalada, precisó que se debía pagar por concepto de restablecimiento del derecho lo dejado de percibir por el demandante sin realizar descuento alguno respecto a la asignación de retiro que percibió el señor Borda Quintero mientras permaneció desvinculado infundadamente del servicio, de modo que no es cierto que se esté vulnerando el artículo 128 Superior, pues las sumas que se reconocieron (los salarios y prestaciones) corresponden a la indemnización del daño (retiro injustificado del servicio), lo que en nada se contrapone con el reconocimiento de la asignación de retiro propiamente dicha, confundiendo la profesional del derecho de la accionada la naturaleza de tales conceptos. En un caso similar al que nos ocupa, el Consejo de Estado accedió a las súplicas de la demanda, al considerar: “(…) Superada la anterior cuestión de orden procesal, corresponde a la Sala dilucidar la legalidad de las Resoluciones Nos. 0433 de 25 de febrero, 1504 de 18 de mayo y 1589 de 20 de diciembre de 2004, en cuanto ordenaron el descuento de lo devengado por el accionante por concepto de asignación de retiro entre el 21 de noviembre de 1997 y el mes de noviembre de 2003. Para el efecto, se precisan los siguientes aspectos de orden jurídico: En el sub exámine la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sustentó su decisión de descontar lo percibido por el accionante por concepto de asignación de retiro, en la

incompatibilidad surgida entre esta última y el pago de salarios y prestaciones, derivados del reintegro al servicio, sin solución de continuidad, ordenado mediante providencia judicial. (…) Consagra el anterior precepto constitucional la imposibilidad de (I) desempeñar más de un empleo público y (II) percibir más de una asignación que provenga del (a) tesoro público o de (b) empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

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Dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de un “sueldo” que provenga de más de un empleo público, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones, entre otros. Al respecto, en sentencia C-133 de 1º de abril de 1993, M. P. doctor Vladimiro Naranjo Mesa, se consideró: “Este mandato constitucional (el contenido en el artículo 128 de la Constitución Política) consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o mas cargos públicos y de recibir mas de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: (…) Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: “Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales

determinen las leyes” (art. 64). Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. Posteriormente se expidió el acto legislativo No. 1 de 1936 cuyo artículo 23 modificó el 64 de la Carta de 1886 en el sentido de cambiar el término “sueldo” por el de “asignación” con el fin de incluir allí toda clase de remuneraciones, emolumentos, honorarios, etc., que pudieren percibirse del erario público; amplió el campo de cobertura de la disposición al extender su aplicación a las empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, y precisó el significado y alcance de la expresión “tesoro público” en el sentido de comprender “el de la nación, los departamentos y los municipios”, dejando incólume la parte de la norma que autorizaba a la ley para señalar excepciones a dicha regla general. La citada norma, que rigió hasta la expedición de la nueva Carta Política, dispuso: “Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y los municipios”. Esta incompatibilidad, entendida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares como la imposibilidad de ostentar al mismo tiempo la calidad de retirado y activo, así como, la de percibir más de una asignación del tesoro público, no puede ser analizada por fuera del

marco fáctico y jurídico en que se presentó. Así, no puede perderse de vista que fue en virtud del llamado a calificar servicios efectuado por la Armada Nacional, a través de la Resolución No. 318 de 31 de julio de 1997, que el accionante acreditó uno de los requisitos previos para acceder al pago de la asignación de retiro. Dicho acto, dotado de las características de ejecutividad y ejecutoriedad, surtió plenos efectos durante el tiempo en que gozó de presunción de legalidad. La declaratoria de nulidad del mencionado acto, por su parte, obtenida en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no vicia la legalidad del reconocimiento prestacional efectuado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al accionante. Si bien, en atención a la naturaleza de la acción regulada en el artículo 85 del C.C.A.1, la nulidad de la Resolución No. 318 de 1997 implicó el restablecimiento del orden jurídico al momento mismo en que fue vulnerado, y en virtud de ello, se ordenó el reintegro del accionante al servicio sin solución de continuidad, el pago de los salarios y prestaciones no puede ser entendido a un título diferente del indemnizatorio, pues es evidente que no obedece a la prestación efectiva de servicios. El hecho de que por una ficción se considere que el accionante efectivamente nunca se desvinculó del servicio, no desvirtúa que durante el tiempo en que permaneció incólume 1 El Profesor Juan Ángel Palacio Hincapié, en su libro “Derecho Procesal Administrativo”, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Sexta Edición, 2006, pág. 249, sostuvo sobre la finalidad de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, que: “La Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho se dirige no sólo a obtener la nulidad del acto administrativo, fin con el cual busca el restablecimiento de la legalidad para asegurar la actuación lícita de la Administración, sino, además, que se le restablezca el derecho que se le ha vulnerado, le indemnicen los daños, o le restituyan lo indebidamente pagado. (...)”.

ACTOR: José Abdenago Borda Quintero DEMANDADO: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional-CASURE-2018-132882 la legalidad del acto de retiro se hayan producido consecuencias ajustadas a la legalidad, como la percepción de la asignación de retiro.

Así entonces, desde el 21 de noviembre de 1997 hasta la fecha en que efectivamente fue reintegrado al servicio de la Armada Nacional, la asignación de retiro percibida por el accionante obedeció al cumplimiento de las condiciones requeridas para ello y, en consecuencia, no es incompatible con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia de un reintegro, pues este pago, se reitera, es a título indemnizatorio. Al respecto, en sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de 29 de enero de 2008, C. P. doctor Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno No. 11532004, actor: Amparo Mosquera Martínez, se sostuvo: (…)El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de

los perjuicios irrogados por el acto ilegal. La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo. Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió. (…)Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política.”. Así mismo, en un caso con supuestos fácticos y jurídicos similares al presente, la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 27 de marzo de 2008, C. P. doctor: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado interno No. 8239-2005, actor: Gustavo Rincón Rivera, sostuvo: “Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando un fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera retirado del servicio en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el

servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. Sin embargo, el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal. Por tanto, considera la Sala que no se transgrede la prohibición constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público consagrada en el artículo 128 de la Constitución, pues se repite la remisión que se hace a los salarios dejados de percibir corresponden a la indemnización del daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió.”. Por lo expuesto, las Resoluciones acusadas, en cuanto ordenaron la devolución de lo devengado por el accionante por concepto de asignación de retiro, serán declaradas nulas pues, se reitera, la percepción de la asignación de retiro y de los salarios y prestaciones a título de indemnización, no configuran el supuesto establecido en el artículo 128 de la Constitución Política. Del restablecimiento del derecho De conformidad con lo expuesto anteriormente las sumas percibidas por el accionante por concepto de asignación de retiro durante el periodo comprendido entre el 21 de noviembre de 1997 y la fecha efectiva del reintegro, por una parte, y los salarios y prestaciones ordenados a título de indemnización, por otra, no son incompatibles. Por lo anterior, en razón a que el descuento ordenado por la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares fue calculado en la suma de $99753.433,oo, y a que en este monto fue calculado el restablecimiento del derecho por el accionante, ésta será la cifra que se ordenará pagar al señor Luis Alberto Ramírez Pabón.

ACTOR: José Abdenago Borda Quintero

DEMANDADO: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional-CASURE-2018-132882

En atención a que los $99753.433,oo fueron descontados de la condena impuesta a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional a favor del accionante, se dispondrá que esta suma sea actualizada desde la ejecutoria de la Resolución No. 1589 de 20 de diciembre de 2004, fecha en que debió pagarse, hasta la ejecutoria de esta providencia”2. (Negrillas extra texto) Lo precedente lleva a sostener que el fallo recurrido se debe mantener incólume. III CONCEPTO Por lo antes expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia proferida el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Del Señor Consejero Ponente. Original firmado

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DMVV.TMDM.CFRA

2 Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección BSentencia del 6 de agosto de 2009, rad, 250002325000200503749-01 (1267-2007). C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

ACTOR: José Abdenago Borda Quintero

DEMANDADO: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional-CASURE-2018-132882