PGN - ACTOS DE TRAMITE O PREPARATORIOS - En aplicación del decreto 01 de 1984 solo se podían recurri

PAGO HORAS EXTRAS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO-Si los guardianes de las cárceles superan las jornadas de 44 horas semanales debe reconocérseles ACTOS DE TRÁMITE O PREPARATORIOS-En aplicación del decreto 01 de 1984 solo se podían recurrir si eran definitivos …7.1.1. Para resolver este aspecto, vale recordar que el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, norma vigente para la época de los hechos, disponía que no habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa. Por su parte, el inciso final del artículo 50 ibídem señaló que son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, mientras que los actos de trámite ponen fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla. A su vez, el artículo 135 del decreto 01 de 1984 exigía que de hacer uso de la nulidad contra un acto particular, era condición sine qua non que este debía poner término al respectivo proceso administrativo. …7.1.2. De lo expuesto, se advierte, sin mayor dificultad, que los actos acusados no pusieron fin a la actuación administrativa con la que el actor procuraba obtener el reconocimiento y liquidación del trabajo suplementario desarrollado desde mayo de 2007 al tenor del decreto 1472 de 1978, por cuanto en los mismos la entidad no resolvió de fondo el asunto planteado por el peticionario, al supeditar la decisión (definitiva) a la recopilación de la información pertinente a los turnos laborados durante ese período por el señor lo que

ocurrió solo con el oficio con radicación No. 201003340416703 del 5 de octubre de 2010, signado por la Directora de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital, según se encuentra acreditado con el acta de conciliación prejudicial que obra en el expediente en la que, precisamente, se dejó constancia que dicha comunicación, a diferencia de las decisiones censuradas, contenía las liquidaciones que definían cada una de las pretensiones expuestas por el solicitante, a tal punto que su apoderado manifestó en la diligencia su inconformidad al indicar que no llenaba “las expectativas económicas de sus prohijados” (fls. 4 a 8). SILENCIO ADMINISTRATIVO-No se configuró pues se dio respuesta en el término legal/SILENCIO ADMINISTRATIVO-En el caso del negativo se requiere superar el plazo de los 3 meses para consumar el acto ficto Tan es así, esto es, que los actos acusados no pueden considerarse como actos definitivos, que aún el a quo estuvo de acuerdo con esta tesis como se puede apreciar en la página 11 del fallo recurrido; sin embargo, el Tribunal argumentó que la Administración había incurrido en la omisión de precisar la fecha en que resolvería de fondo la petición del hoy demandante, tanto en el oficio del 16 de junio de 2010 como en el acto administrativo que desató la reposición, en tanto que las peticiones deben resolverse en el plazo de 15 días hábiles, de modo que determinó que ambas respuestas se tendrían “como la negativa de la entidad demandada a la petición interpuesta por el demandante”, razón por la cual avocó conocimiento de las pretensiones.

Este argumento no lo comparte el Ministerio Público, toda vez que, de una parte, no se produjo el denominado silencio administrativo negativo al que aludió la primera instancian, puesto que la petición de reconocimiento y pago del trabajo suplementario se instauró el 24 de mayo de 2010 bajo el radicado 2010-624-013176-2, mientras que la primera respuesta ACTOR: Jairo Cortés Velandía DEMANDADO: DirecciónCárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá. IUS PGN 2017-506630. 2 se produjo el 16 de junio y la que desató el recurso de reposición el 27 de agosto de esa anualidad, de suerte que el plazo de los 3 meses para consumar el acto ficto negativo (art 40 C.C.A.) fue interrumpido poco antes de transcurrir un mes contado a partir de la presentación de la solicitud, en virtud de la respuesta conferida el 16 de junio de 2010 y si bien esta y la segunda no definieron el tema de las acreencias salariales, y adicionalmente la autoridad administrativa no indicó la fecha en que resolvería o daría respuesta definitiva como lo aseveró el a quo, lo cierto es que la entidad tampoco guardó silencio en cuanto al trámite a su cargo, al comunicar el día quince (15) el motivo que imposibilitaba resolver de fondo y las gestiones que adelantaría para el efecto en consonancia con el inciso 1º del artículo 6º del C.C.A., manteniendo informado al peticionario del estado en que avanzaba su reclamación (fls. 37 a 38). FACULTADES DEL JUEZ-No es viable que el funcionario judicial supla las

deficiencias de quien presentó la demanda cuando adolece de vicios insaneables 7.1.3. Ahora bien, podría considerarse que es función del juez interpretar lo pretendido por el demandante y buscar un pronunciamiento de fondo en desarrollo del principio de interpretar lo sustancial sobre lo procedimental, en particular cuando se debaten derechos laborales; sin embargo, no es viable que el funcionario judicial supla las deficiencias de quien presentó la demanda cuando adolece de vicios, en criterio del Ministerio Público, insaneables, dado que el actor acusó decisiones no sometidas al control jurisdiccional que el juez no puede entrar a variar y de hacerlo i) asumiría cargas que son inherentes a una de las partes (el libelista), cuando su rol es la de asumir una posición imparcial en el negocio e impartir justicia, ii) sin dejar de mencionar que vulneraría también garantías fundamentales como el derecho a la defensa del otro extremo de la relación procesal, en el sentido de que la Litis ha girado respecto a los actos expedidos el 16 de junio y 27 de agosto de 2010, y no frente a la decisión tomada el 5 de octubre de esa anualidad en la que la autoridad administrativa realmente negó los derechos del trabajador. CONTROL JURISDICCIONAL-Solo se puede ejercer sobre actos definitivos 7.1.4. En síntesis, la respuesta al primer problema jurídico no sería otra que las decisiones adoptadas por la Administración distrital a través del oficio No. 20103330232681 del 16 de junio de 2010 y la Resolución No. 459 del 27 de agosto de 2010, mediante los cuales el

Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital se refirió al trabajo suplementario desarrollado por el actor a partir del año de 2007, NO constituyen actos definitivos que pusieran término a una actuación administrativa y, por tanto, NO son susceptibles de control jurisdiccional, de manera que se configuraría una inepta demanda que no permite emitir pronunciamiento de mérito, pues no creaban, modificaban ni extinguían situación jurídica en concreto del actor. CONTROL JURISDICCIONAL-Se requiere la unificación de la jurisprudencia frente al tema de los actos de trámite …No obstante, lo anterior, advierte el despacho que la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 10 de noviembre de 2016, en un caso idéntico consideró lo contrario, esto es, que la naturaleza de los actos acusados eran objeto de control judicial, como quiera que hacen parte de los denominados actos administrativos. Sostuvo que no eran actos de simple trámite sino verdaderos actos administrativos… ACTOR: Jairo Cortés Velandía DEMANDADO: DirecciónCárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá IUS PGN 2017-506630 3 …De igual modo, la Subsección “A” en la sentencia del 21 de noviembre de 2013, revocó la sentencia de primera instancia en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró inhibido por considerar se configuraba una inepta demanda …Por consiguiente, esta agencia del Ministerio Público considera necesario que la alta corporación contenciosa administrativa se pronuncie sobre el tema en particular unificando

la jurisprudencia. COMPETENCIA TERRITORIAL-Límites para regular los asuntos de administración de personal …Consiste en establecer si una entidad territorial tiene competencia para regular lo atinente a la jornada laboral y su remuneración de sus funcionarios públicos, de tal manera que prevalezca la normativa distrital o municipal sobre las disposiciones del orden nacional, como lo aseguró la accionada y, en consecuencia, tendría o no vocación de prosperar el reconocimiento del trabajo suplementario que reclamó el actor amparado en el decreto 1042 de 1978, al haber desempeñado sus labores como guardián en la cárcel del Distrito Capital, en turnos de 24 horas consecutivas seguidas de un descanso de 24 horas, en días ordinarios, dominicales y festivos? 7.2.1. El artículo 1º del Decreto 1042 de 1978 fijó el ámbito de aplicación ..De lo expuesto, se advierte que la norma se refirió únicamente a los servidores públicos vinculados a las entidades del orden nacional; no obstante, el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 27 de 1992, por la cual se desarrolló el artículo 125 de la Constitución Política, se expidieron normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgaron unas facultades y se dictaron otras disposiciones …A su turno, el inciso 2º del artículo 126 del decreto ley 1431 de 1993, régimen especial para el Distrito Capital de Bogotá JORNADA LABORAL-Pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre lo relacionado con los trabajadores oficiales En la sentencia C-1063 de 2000, la Corte Constitucional, al examinar la jornada laboral

máxima de los trabajadores oficiales, dijo lo siguiente en cuanto al horario de los empleados públicos:… El planteamiento ha sido acogido por el Consejo de Estado… A su vez, al estudiar la jornada de trabajo de los Bomberos del Distrito Capital, cuya labor se asemeja a la planteada en el caso sub judice, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo señaló: …De manera que la regla general para los empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales, salvo para los de medio tiempo o de tiempo parcial creados por la Ley 909 de 2004, pero en todo caso la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y el reglamento adoptado por el Distrito Capital en el decreto 991 de 1974 quedó derogado tácitamente por el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, de modo que a los empleados públicos del nivel territorial se les aplica la norma del orden nacional y dentro de los límites que esta fija, el jefe del organismo respectivo puede establecer el horario de trabajo, sin perjuicio de la jornada máxima legal de 66 horas previsto sólo para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, entre las que tampoco se hallan las labores desempeñadas por los integrantes del cuerpo de custodia del centro de reclusión de Bogotá, según se explicara en el numeral 7.2.2. del concepto.

ACTOR: Jairo Cortés Velandía DEMANDADO: DirecciónCárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá

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4 TRABAJADORES OFICIALES-Una vez excedan las 44 horas semanales de trabajo

tienen derecho al reconocimiento de las horas suplementarias Así las cosas, se concluye que los guardianes de la cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres tienen derecho, una vez excedan las 44 horas semanales de trabajo, al reconocimiento de las horas suplementarias aplicando el principio de equidad e igualdad, lo que encuentra fundamento, además, en el literal d) del artículo 7º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el que los Estados parte, entre ellos Colombia, se obligaron a reconocer el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren la limitación razonable de las horas de trabajo, así como la remuneración de los días festivos. JORNADA LABORAL-Los guardianes de las cárceles no pueden ser asimilados con quienes hacen actividades de simple vigilancia 7.2.2. Ahora bien, a pesar de que no está llamada a prosperar la pretensión del actor orientada a pedir la inaplicación de la resolución No. 029 de 2010, en la que la Administración distrital estableció en 66 horas semanales la jornada máxima de los servidores pertenecientes al Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, por cuanto fue derogada por la resolución 105 de 2011, esta Delegada considera pertinente hacer algunos comentarios respecto a la decisión abolida, pues en la parte motiva señaló que las actividades ejercidas por los guardianes debían ejecutarse en forma continua y permanente, dejando entrever que cabía asimilarlas a las de simple vigilancia y por ello asignarles una jornada de trabajo superior a las 44

horas semanales (fls. 13 a 14). En efecto, no hay que perder de vista que tales servidores tienen como tarea la de brindar seguridad, cuidar y permitir el desplazamiento de la población privada de la libertad dentro y fuera de los establecimientos de los centros de reclusión, en razón a la relación de especial sujeción que ostenta el Estado con los internos y, por tanto, es entera responsabilidad del primero salvaguardar la vida, la integridad personal, la salud de los segundos y procurarles condiciones mínimas de existencia digna. En este contexto, los miembros de la guardia penitenciaria distrital, como la de sus pares del nivel nacional, tienen a su cargo la prestación de un servicio público esencial con la misión de mantener y garantizar el orden, la seguridad, la disciplina y los programas de resocialización en los centros de reclusión, de ahí que no resulte acorde con la naturaleza de dichas labores que se intente subsumirlas o asimilarlas con actividades de simple vigilancia, esto es, a un mero cuidado o custodia de personas dado que estas, en el caso bajo estudio, representan población vulnerable en razón a las circunstancias en las que se hallan en el establecimiento carcelario y, adicionalmente, sometidas a la tutela del Estado quien funge como garante de sus derechos. RÉGIMEN PENITENCIARIO-Según la ley 65 de 1993 corresponde a los municipios, departamentos y distritos cubrir los gastos de los empleados. 7.2.3.1. De conformidad con el artículo 15 de la ley 65 de 1993, por el cual se expidió el

Código, el Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario está integrado por el INPEC, todos los centros de reclusión que funcionan en el país, la Escuela Penitenciaria y los demás organismos adscritos o vinculados. A su turno, según el artículo 16 ibídem, los establecimientos de reclusión nacionales son creados, fusionados, suprimidos, dirigidos y ACTOR: Jairo Cortés Velandía DEMANDADO: DirecciónCárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá IUS PGN 2017-506630 5 vigilados por el INPEC y son denominados genéricamente ERON o Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional. Además de estos, el artículo 17 estipula que corresponde a los departamentos, municipios, áreas metropolitanas y al Distrito Capital crear, fusionar o suprimir, dirigir, organizar, administrar, sostener y vigilar sus respectivas cárceles, para personas detenidas preventivamente o condenadas, por orden de autoridad policiva, a sanciones que impliquen la privación de la libertad por la comisión de contravenciones. Así mismo, se prevé que el INPEC ejercerá la inspección y vigilancia de estos centros, y que los municipios y departamentos deberán incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para, entre otros aspectos, cubrir los gastos de los empleados. …Concordante con la anterior disposición, el artículo 76.6 de la Ley 715 de 2001 dispuso que era competencia de los municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otras fuentes, actuar, en coordinación con el INPEC, en la creación, fusión o supresión, dirección, organización, administración, sostenimiento y

vigilancia de cárceles para la población prevista en el artículo 17 de la Ley 65 de 1993. RÉGIMEN PENITENCIARIO-Los funcionarios de la penitenciaria distrital dependen directamente del ente territorial y no de la Nación …En síntesis, si bien los guardines del nivel nacional y sus pares vinculados a la planta de personal de la Secretaría de Gobierno de Bogotá comparten actividades que integran el servicio público esencial de custodia de la población privada de la libertad, puesto que, como lo reconoció la Corte en la citada sentencia, en la práctica el estado inconstitucional de cosas del sistema penitenciario ha permitido que a los centros de reclusión territoriales ingresen personas en cumplimiento de penas proferidas por autoridad judicial, lo cierto es que los funcionarios de la penitenciaria distrital dependen directamente del ente territorial y no de la Nación y, por tanto, su erogación presupuestal corre por cuenta del erario territorial, aunque su régimen laboral, según se explicó, está limitado por la ley; de no ser así, se entendería, por ejemplo, que los custodios distritales se hallarían per sec inscritos en la carrera especial penitenciaria del INPEC, cuando realmente les corresponde la del Distrito Capital, sin perjuicio de que puedan pertenecer a la primera una vez superen las etapas del procesos de selección respectivo. RÉGIMEN PENITENCIARIO Posición jurisprudencial frente a las reclamaciones laborales formuladas por integrantes del Cuerpo de Bomberos de Bogotá 7.2.3.2. Dentro de este marco normativo, es viable, entonces, acudir a la posición que el

Consejo de Estado ha tomado frente a las reclamaciones laborales formuladas por integrantes del Cuerpo de Bomberos de Bogotá, en lo que tiene que ver con el reconocimiento del trabajo suplementario, dado que, además de pertenecer al mismo orden territorial, guardan relación por la naturaleza y fines de la prestación de los servicios a la comunidad, en tanto que son actividades que se deben prestar continua y permanentemente, y procuran salvaguardar la seguridad y el patrimonio de la población de Distrito Capital. …Como se puede apreciar, resulta fácil concluir, de no prosperar la excepción de ineptitud de la demanda, que la decisión del a quo se ajustó a la normativa y a la jurisprudencia expedida en la materia por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, por cuanto la prueba documental obrante en el expediente, que no fue impugnada ni tachada por las partes, demuestra que el actor prestó sus servicios de guardia en el reclusorio distrital en turnos de 24 horas consecutivas, seguidas de 24 horas de descanso, excediendo la jornada ACTOR: Jairo Cortés Velandía DEMANDADO: DirecciónCárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá IUS PGN 2017-506630 6 máxima de 44 horas semanales y pese a que no se halló en el plenario constancia del trabajo suplementario impartida por el superior, nada no obsta en su reconocimiento judicial en la medida que el acervo refleja la voluntad de la Administración de que el demandante cumpliera, sin que este tuviere opción de escoger el horario, las ordenes diarias que

establecían los turnos entre mayo de 2007 y diciembre de 2011, de ahí que esta Delegada comparte el reconocimiento que hizo la primera instancia de las pretensiones bajo el amparo del decreto 1042 de 1978, según se describió en el capítulo V del concepto que hoy se expide.

ACTOR: Jairo Cortés Velandía DEMANDADO: DirecciónCárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

CONCEPTO No. 39-2017

IUS 2017-506630 Bogotá, D.C., 15 de marzo de 2017

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

CONSEJERO PONENTE:

Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

E. S. D.

REFERENCIA: Expediente No. 25000232500020110032601 interno No. 0598-2016

ACTOR: Jairo Cortés Velandia.

DEMANDADO: Distrito Capital-Secretaría de Gobierno-Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de

Bogotá.

ASUNTO: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Procede esta Agencia del Ministerio Público a rendir su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES El actor demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho el oficio No. 20103330232681 del 16 de junio de 2010 y la Resolución No. 459 del 27 de agosto de 2010, mediante los cuales el Director de Gestión

ACTOR: Jairo Cortés Velandía DEMANDADO: DirecciónCárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá

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8 Humana de la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital, a su juicio, negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que en este proceso reclama, a saber: horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, liquidación y cancelación de los descansos compensatorios y la reliquidación de los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y los domingos y festivos del 200% y 235%, las diferencias de las primas de servicios, vacaciones y de navidad, así como el sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales y la reliquidación de la cesantía entre el 23 de mayo de 2007 y la ejecutoria del respectivo fallo, valores indexados de conformidad con el índice de Precios al Consumidor. De igual forma, solicitó inaplicar la Resolución 029 de 2010, por medio de la cual la Secretaria de Gobierno Distrital fijó, a juicio del actor, de manera ilegal la jornada máxima laboral en 66 horas semanales para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, al ser competencia del legislador y no de un ente administrativo, máxime cuando el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 la reguló en 44 horas semanales. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: - Reconocer, liquidar y pagar al demandante 50 horas extras mensuales diurnas en días ordinarios, laborados en exceso de la

jornada máxima legal para empleados públicos territoriales (44 horas semanales), del periodo comprendido entre el 23 de mayo de 2007 y la ejecutoria del fallo, conforme a lo previsto en los artículos 33 y 36 del Decreto 1042 de 1978.

ACTOR: Jairo Cortés Velandía DEMANDADO: DirecciónCárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá

IUS PGN 2017-506630 9 - Ordenar el reconocimiento de 15 días de salario como tiempo compensatorio por cada mes laborado entre el 23 de mayo de 2007 y la ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso, y proporcionalmente por los días que excedan de los meses de trabajo por haber laborado 360 horas mensuales (15 turnos mensuales de 24 horas de trabajo), de los cuales solo 190 horas mensuales son parte de la jornada máxima legal vigente para empleados públicos territoriales, conforme a lo previsto en el literal e) del artículo 33 del decreto ley 1042 de 1978, al recibir de cada empleado un tope de 50 horas extras diurnas mensuales según lo establecido en el literal d) del artículo 36 ibídem, modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989. - Conceder los descansos compensatorios del periodo comprendido entre el 23 de mayo de 2007 hasta la ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso, conforme al inciso 1º del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con el literal e) del artículo 36 de la misma norma, por haber laborado de manera ordinaria en días domingos y festivos según lo previsto en la ley 51 de 1983, por

turnos sucesivos de 24 horas. - Liquidar y pagar los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios correspondientes al período comprendido entre el 23 de mayo de 2007 y la ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso, de los recargos diurnos y nocturnos del 200% y 235% a cifras reales, como quiera que se dividió el salario en 240 mensuales y de ahí se aplicaron los porcentajes de recargos conforme a las horas ACTOR: Jairo Cortés Velandía DEMANDADO: DirecciónCárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá IUS PGN 2017-506630 10 laboradas, desconociendo el salario de los empleados públicos territoriales. - Reliquidar y pagar las diferencias de las prestaciones sociales (primas de servicios, vacaciones y navidad, sueldo de vacaciones, auxilio de cesantías y demás factores salariales y prestacionales percibidos por el accionante) derivadas del reconocimiento de las horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos ordinarios y recargos festivos diurnos y nocturnos.

II. HECHOS El actor expuso los supuestos fácticos que sustentan sus pretensiones, los cuales se resumen en los siguientes apartes conservando la cronología planteada en el libelo: El demandante se vinculó al Distrito Capital, en el cargo de Guardián Código 485 Grado 13, mediante el Decreto 460 del 14 de marzo de 1993 y devengó según la certificación que expidió la Secretaría de Gobierno un salario para los años 2006, 2007, 2008 y 2009 equivalente a $842.862,

$879.649, $951.508 y $1.028.295 respectivamente. Mediante la Resolución 1563 del 31 de marzo de 2009, se fijó el horario de trabajo para el personal del cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital, por turnos de 24 horas de labor consecutiva, desde las 7:am a 7:am del día siguiente, seguido por 24 horas de descanso, jornada que también se estableció en la Resolución 029 del 15 de enero de 2010, en la que se fijó la jornada máxima laboral de 66 horas semanales para los integrantes de dicho cuerpo de custodia.

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11 El Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno, a través de los oficios 20103340288881 del 2 de agosto y 3 de septiembre de 2010, contestó, en criterio del demandante, en forma parcial e incongruente la solicitud del pago de las prestaciones sociales que en este proceso reclama, pues en el primer escrito señaló que la entidad había acudido a los artículos 35, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978, mientras que en la segunda comunicación se adujo que se había cometido un error de digitación al citar el aludido decreto. El actor finalizó el relato de los hechos refiriéndose a los actos acusados, en particular al oficio 20103340271601 del 16 de julio de 2010, en el que

el Director de Gestión Humana de la Secretaria de Gobierno se pronunció sobre los recargos nocturnos, dominicales y festivos que percibió el demandante hasta el año 2009, los recargos y horas extras de 2010, al igual que de la certificación de los demás emolumentos causados en el periodo comprendido entre el 23 de mayo de 2007 al 30 de abril de 2010, toda vez que, en su sentir, no se dio respuesta de fondo a lo atinente a los turnos laborados, decisión que no obstante lo anterior fue confirmada mediante la Resolución 459 del 27 de agosto de 2004, agotando con ello la vía gubernativa.

III. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante citó como normas infringidas los artículos 1º, 2º, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política; 7º del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Políticos (bloque de constitucionalidad)1; artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978; artículos 17, 33 y 45 del Decreto 1045 de 1978. 1 Ley 74 de 1968.

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12 Argumentó que las decisiones proferidas por la Cárcel Distrital de Bogotá se apoyaron en jurisprudencia emitida por la justicia contenciosa administrativa hasta antes del año 2006, en la que se examinaron reclamaciones similares formuladas por integrantes del Cuerpo de

Bomberos de Bogotá y aplicable por analogía a los miembros del cuerpo de custodia de la Cárcel, en el sentido de rechazarlas con el argumento de que se trataba de un servicio público cuya prestación era ininterrumpida y, por tanto, podrían laborar sin horario de trabajo, más aún cuando no se hallan cobijados por el régimen especial del INPEC. El ente accionado desconoció, a juicio del demandante, el pronunciamiento de la Corte Constitucional contenido en la sentencia C1063 de 2000, mediante la cual declaró inexequible parcialmente el artículo 3º de la ley 6ª de 1945, porque señaló que las autoridades están obligadas a aplicar el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos nacionales y los del orden territorial, teniendo en cuenta que la ley 27 de 1992 y el inciso 2º del artículo 87 de la ley 443 de 1998 extendió sus efectos a este último nivel, normatividad que regula la duración máxima de la jornada legal de trabajo para todo tipo de labores en 44 horas semanales, incluyendo los llamados intermitentes. La Resolución 1563 del 31 de marzo de 2009 que expidió la entidad accionada, mediante la cual reguló el horario de trabajo de los servidores públicos que pertenecen al Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital vulneró, según el actor, las garantías laborales de los empleados, pues fijó turnos de 24 horas de labores consecutivas que se extienden desde las 7:00 am hasta las 7:00 am del día siguiente, con 24 horas de descanso, jornada que impide el

ACTOR: Jairo Cortés Velandía DEMANDADO: DirecciónCárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá

IUS PGN 2017-506630 13 reconocimiento de las horas extras, recargos nocturnos y el disfrute de los compensatorios a que tienen derecho los demás empleados del Estado, de ahí que el libelista considere que se hayan vulnerado los principios de igualdad y favorabilidad contemplados constitucionalmente. La cárcel Distrital de Bogotá, en el caso concreto del demandante, aplicó sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, entre otras la proferida el 2 de abril de 2009 en el expediente 66001233100020030003901, relacionada con la jornada de trabajo de los empleados del cuerpo de bomberos de la ciudad de Pereira y otros funcionarios públicos territoriales, sin advertir que sus efectos son interpartes, cuando su situación particular (jornada de trabajo) se debe regular por los artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978. Agregó el accionante que los empleados públicos nacionales y territoriales reciben un salario básico mensual por jornadas de 44 horas semanal