PGN - ACTOS DEMANDADOS - Se debe inaplicar el decreto 1794 de 2013

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que modificaron declaraciones de importación a fin de nacionalizar arroz para consumo humano IMPUESTO ADUANERO-Bienes que no lo causan según regulación legal IMPUESTOS ADUANEROS-Se debían liquidar en importación los vigentes en la fecha de presentación y aceptación de declaración de importación/SOCIEDAD-No debió cancelar IVA al momento de la importación por tratarse de arroz para consumo humano De las pruebas obrantes en el expediente, es claro que la sociedad actora importó a través de las declaraciones presentadas y aceptadas en los primeros cinco (5) meses del año 2013, arroz para consumo humano, sin indicar si era para comercializar o consumo propio, en razón a que la norma no exigía tal aclaración Por su parte, el artículo 89 del Decreto 2685 de 1999, vigente para el momento de los hechos, determinaba claramente que los tributos aduaneros que se debían liquidar en la importación, eran los vigentes en la fecha de presentación y aceptación de la declaración de importación. Lo que significa, que si se importó arroz para consumo humano este estaba excluido de IVA, al momento de la presentación y aceptación de las declaraciones de importación, independientemente que fuera para comercializar o para consumo propio, conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012. Así las cosas, la sociedad importadora no debió cancelar IVA al momento de la importación, pues se trataba de arroz para consumo humano, para comercializar , pues hasta el momento de la presentación y aceptación de la Declaración de Importación no existía ninguna norma que estableciera condiciones diferentes a ser de consumo humano para

estar excluido de IVA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-No demostró que arroz nacionalizado por actor no fuera para consumo humano/NULIDAD-Se debe confirmar frente actos administrativos demandados/ACTOS DEMANDADOS-Se debe inaplicar el Decreto 1794 de 2013/CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-No son procedentes al no haber sido probadas dentro del proceso Es importante tener en cuenta, que la exigencia de señalar en la Declaración de importación si el arroz importador era para comercializar o para consumo del importador nació con el Decreto 1794 de agosto de 2013, lo cual fue posterior a la importación. Así mismo, la DIAN nunca cuestionó ni demostró que el arroz nacionalizado por el actor en los meses de abril y mayo de 2013, no fuera para consumo humano. Con base en lo anteriormente indicado, para esta Agencia del Ministerio Publico la liquidación de IVA en la importación del arroz para consumo humano dentro del caso subjudice, es improcedente por cuanto el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012, lo excluyó, y solo exigió para tener derecho a tal beneficio que se demostrara que era arroz para consumo humano. Por lo anterior la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado solicita a la Sección Cuarta de dicha Corporación, declarar confirmar la nulidad de los actos administrativos demandados e inaplicar el Decreto 1794 de 2013, Frente la condena en costas dispuesta en el caso sub-judice, este despacho no las considera procedentes, en razón a que no se demostraron las mismas en el proceso. Por lo

anterior la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado solicita a la Sección Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Cuarta de dicha Corporación, declarar confirmar la nulidad de los actos administrativos demandados e inaplicar el Decreto 1794 de 2013, Frente la condena en costas dispuesta en el caso sub-judice, este despacho no las considera procedentes, en razón a que no se demostraron las mismas en el proceso Concepto 033 048507 Bogotá D.C., Febrero 5 de 2019 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero: JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Referencia: 050012333000201500676 01

Radicado: 24159

Asunto: Impuestos aduaneros

Actor: COMERCIALIZADORA Y REPRSENTACIONES

ANTIOTRADING SAS Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto

de la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el apoderado de la sociedad COMERCIALIZADORA Y REPRESENTACIONES ANTIOTRADING SAS, solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia, que declare: 1.1. Nula la Liquidación Oficial de Corrección 2793 del 11 de agosto de Agosto 15 de 2014, expedida por la Division de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, donde la DIAN modificó las declaraciones de importación tramitadas por el importador

(actor) para nacionalizar arroz para consumo humano, corrigiendo el IVA dejado de cancelar más la sanción correspondiente. 1.2. Nula la Resolución 10084 del 25 de noviembre de 2014, a través de la cual la Subdirección de Recursos Jurídicos de la DIAN, resolvió el Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Corrección 2793 de 2014, confirmándola en todas sus partes. 1.3. A título de restablecimiento del derecho, el actor solicitó declarar que las declaraciones tramitadas en este proceso se encuentran en firme y el archivo del proceso de cobro. 1.4. Se condene a la parte demandada en costas y agencias en derecho.

2. DE LA DEMANDA La sociedad actora al presentar su escrito de demanda, señaló que: 2.1. El legislador dispuso en el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012, que el

arroz para consumo humano se encuentra excluido de IVA, razón por la cual la agencia aduanera que representó a la sociedad en el proceso de importación, liquidó y declaró el IVA en la correspondiente declaración en 0%. 2.2. Con posterioridad a la presentación de las declaraciones de importación se expidió el Decreto 1794 de 2013, el cual entró en vigencia el 22 de agosto de 2013, razón por la cual la DIAN de Medellín inició proceso de fiscalización con el REA 1287 de 2014, al no haber liquidado y pagado en IVA correspondiente a la importación de arroz, conforme a los parámetros establecidos el en Decreto 1794 de 2013. 2.3. Afirma el actor, que el arroz se importó al territorio nacional mediante las Declaraciones de Importación 0781360000580 de abril 23 de 2013, 07771290043102 / 43097/43081/43072/ 43065/ 43040/ 43169/43137/ 43151/ 43121/ 43144/13019 /43058/43033/43026 de mayo 31 de 2013 y 0777120132129 de mayo 20 de 2013, cuya descripción fue: Producto: arroz, variedad: arroz blanco, grano largo, proceso al que ha sido sometido: blanqueado y pulido, usos: para consumo humano, marca: no tiene; grado o calidad 2 o mejor con 4% de grano partido. 2.4. Que el actor oportunamente contestó el Requerimiento 1287 de 2014 e interpuso el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Corrección 2793 del 11 de agosto de Agosto 15 de 2014, el cual se

resolvió desfavorablemente mediante la Resolución 10084 del 25 de noviembre de 2014. 2.5. Que la Dirección de Impuestos y Aduanas de Medellín sustento su actuar el Decreto 01734 de 2013, norma que no se había expedido al momento de la nacionalización de los bienes importados

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales actuando mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la actora e indicando: 3.1. Que la doctrina de la DIAN señala que el arroz importado debe someterse al proceso comercialización para que pueda ser utilizado, motivo por el cual se debió liquidarse el 16% de IVA. 3.2. Que el arroz importado fue clasificado arancelariamente por la subpartida arancelaria10.06.30.00.90. liquidando un IVA del 0%, sin tener en cuenta que la norma vigente, es decir, la Ley 1607 de 2012 introdujo una modificación al artículo 424 del E.T. excluyendo el arroz para consumo humano del IVA mientras que el arroz importado va a ser comercializado y por ende debe pagar el IVA. 3.3. Anota la parte demandada, que el arroz importado va a ser comercializado y no llega directamente para el consumo Humano directamente, pues es nacionalizado por una persona diferente al consumidor final, razón por la cual no se cumplen con las condiciones para establecidas en el Decreto 1794 de 2013 para estar excluido del pago del IVA

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 26 de julio de 2018 2017, declaró la nulidad de los actos demandados, ordenó a la DIAN abstenerse de ejecutar los actos administrativos demandados y condenó en costas a la parte demandada.

5. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Mediante escrito radicado por el apoderado de la parte demandada se sustentó el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en los siguientes términos: 5.1. Que la DIAN no comparte los argumentos expuestos por el Tribunal en la sentencia de primera instancia, en razón a que las mercancías descritas en las declaraciones que fueron fiscalizadas por la autoridad de control aduanero no se ajustan a los lineamientos legales establecidos en la normatividad aduanera vigente al momento de realizar la operación de comercio exterior, puesto que el único arroz excluido de IVA es el importado para consumo humano por el consumidor final, conforme a lo preceptuado en el Decreto 1794 de 2014 reglamentario del artículo 38 de la Ley 1607 de 2012.

Por lo anterior el arroz destinado a la comercialización no está excluido del pago del IVA, motivo por el cual las mercancías importadas antes de la vigencia del Decreto 1794 de 2013 debieron pagar el IVA correspondiente Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

6 5.2. Que la doctrina de la DIAN, expresada en el oficio 011187 de 2014 concreto las circunstancias que determinan la exclusión del IVA en la importación de arroz, al señalar que tal beneficio se da cuando es importado para consumo humano por parte del consumidor final en este caso el importador. Que para excluir el arroz para consumo humano que iba a ser objeto de comercialización era necesario que se hubiese expedido el Decreto 1794 de

2013. Una vez expedido el citado Decreto era posible excluir del pago del IVA al arroz importado para consumo humano objeto de comercialización.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 26 de julio de 2018, expedida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, lo cual hará de la siguiente manera: Lo primero que hay que señalar, es que el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012, determinó: … “ARTÍCULO 38. Modifíquese el artículo 424 del Estatuto Tributario, el cual quedará así: Artículo 424. Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto sobre las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria andina vigente:” (…) “10.06. Arroz para consumo humano”… No obstante lo anterior, el artículo 1 del Decreto 1794 de 2013 – “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones” (vigente

desde agosto de 2013), el cual a su vez es reglamentario de la Ley 1607 de 2012, estableció: “Artículo 1°. Tarifa de IVA para maíz y arroz. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 424 del Estatuto Tributario el maíz clasificable por las subpartidas 10.05.90 y 11.04.23 y el arroz clasificable por la subpartida 10.06, que se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas son aquellos destinados al consumo humano, que no han sido sujetos a transformaciones y preparaciones y cuya venta se realiza al consumidor final.” (resaltado y subrayado fuera de texto) De las pruebas obrantes en el expediente, es claro que la sociedad actora importó a través de las declaraciones presentadas y aceptadas en los primeros cinco (5) meses del año 2013, arroz para consumo humano, sin indicar si era para comercializar o consumo propio, en razón a que la norma no exigía tal aclaración Por su parte, el artículo 89 del Decreto 2685 de 1999, vigente para el momento de los hechos, determinaba claramente que los tributos aduaneros que se debían liquidar en la importación, eran los vigentes en la fecha de presentación y aceptación de la declaración de importación. Lo que significa, que si se importó arroz para consumo humano este estaba excluido de IVA, al momento de la presentación y aceptación de las declaraciones de importación, independientemente que fuera para comercializar o para consumo propio, conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012. Así las cosas, la sociedad importadora no debió cancelar IVA al momento de la importación, pues se trataba de arroz para consumo humano, para comercializar ,

pues hasta el momento de la presentación y aceptación de la Declaración de Importación no existía ninguna norma que estableciera condiciones diferentes a ser de consumo humano para estar excluido de IVA Es importante tener en cuenta, que la exigencia de señalar en la Declaración de importación si el arroz importador era para comercializar o para consumo del importador nació con el Decreto 1794 de agosto de 2013, lo cual fue posterior a la importación. Así mismo, la DIAN nunca cuestionó ni demostró que el arroz nacionalizado por el actor en los meses de abril y mayo de 2013, no fuera para consumo humano. Con base en lo anteriormente indicado, para esta Agencia del Ministerio Publico la liquidación de IVA en la importación del arroz para consumo humano dentro del caso sub-judice, es improcedente por cuanto el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012, lo excluyó, y solo exigió para tener derecho a tal beneficio que se demostrara que era arroz para consumo humano. Por lo anterior la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado solicita a la Sección Cuarta de dicha Corporación, declarar confirmar la nulidad de los actos administrativos demandados e inaplicar el Decreto 1794 de 2013, Frente la condena en costas dispuesta en el caso sub-judice, este despacho no las considera procedentes, en razón a que no se demostraron las mismas en el proceso. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co