PGN - ACTOS PRECONTRACTUALES - Jurisprudencia de la corte constitucional

Expediente 41.707 (01055) CONTRATACIÓN ESTATAL-Declaratoria de nulidad del acto de adjudicación CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Precedente Es la procedente para reclamar la nulidad absoluta del contrato, invocando como fundamento de tal pretensión la ilegalidad del acto de adjudicación. Una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato, se puede reclamar la reparación de los daños derivados del acto precontractual, siempre y cuando la acción contractual haya sido interpuesta dentro de los 30 días hábiles siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto previo o precontractual, pues en caso contrario, esto es, si la acción se ejerció después de tal término, ya no es factible pretensión patrimonial alguna ACTOS PRECONTRACTUALES-Jurisprudencia del consejo de estado CONTRATOS ESTATALES-Causales de nulidad La ley 80 de 1993, en los artículos 44 y 45, preceptúa sobre las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, como también del deber de las entidades de darlos por terminados mediante acto motivado y de liquidarlos en el estado en que se encuentren, cuando se hubiesen celebrado con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; contra expresa prohibición constitucional o legal y cuando los actos administrativos que le sirven de fundamento se hubiesen declarados nulos. En el caso concreto no se aportó prueba que demuestre que el contrato del cual se alega nulidad absoluta ya se encuentra terminado y ejecutado, sin embargo, en el evento de

haberse probado, ello hubiese constituido una situación de “hecho superado” en la medida que la relación contractual ya se encontraba extinguida, lo cual implica que cualquier estudio sobre la validez o invalidez del acto precontractual de adjudicación resultaría inocuo, pues, por sustracción de materia no habría lugar a que la entidad pública lo diera por terminado y mucho menos proceder a la liquidación en el estado en que se encuentre.

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 104 /2011

Bogotá, D.C., 10 de noviembre de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 41.707 (25000232600020090105501)

Acción Contractual

Actor: DISICO S.A y otros.

Demandado: NaciónContraloría General de la República y otro El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de contenido contractual (artículo 87 del C.C.A), las sociedades DISICO

S.A. e IT CORPORATION SAS (antes IT Corporation EU), integrantes de la “UNION TEMPORAL UT DISICO-IT”, instauraron demanda1, en contra de la NaciónContraloría General de la República y de la Sociedad Damovo Colombia S.A (hoy Daxa S.A), con fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación del proceso de contratación directa de menor cuantía No CGR 041 de 2007 expedido por la entidad demandada en la audiencia pública de 26 de diciembre de 2007, como la declaratoria de nulidad absoluta del contrato No 100 de 2007 y su adicional, celebrado el 27 de diciembre del mismo año entre la Contraloría General de le República y la sociedad Damovo S.A (hoy Daxa S.A) 1 18 de diciembre de 2009 (fl 19 vlto c. ppal)

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notificación a la entidad pública demandada, como al representante legal de la Sociedad Daxa S.A., esta última no la contestó. La Contraloría General de la República (fls 65 a 74 c. ppal) se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones. - Caducidad de la acción respecto de la petición de nulidad y restablecimiento del derecho.- pues advierte que la adjudicación del contrato se llevo a cabo el 26 de diciembre de 2007, y la demanda solo se vino a presentar el 13 de agosto de 2009, esto es por fuera del término legal. - Inepta demanda.- por ausencia de fundamento legales que impiden la prosperidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime cuando en la solicitud de conciliación ante la Procuraduría no se determinaron pretensiones económicas, lo cual resulta incongruente respecto a lo solicitado en la demanda. - Inexistencia de obligación y cobro de lo no debido.- Dado que no existe acto administrativo que asigne la adjudicación de la contratación directa No 041/07 y porque los cargos invocados no identifican los vicios de nulidad y el derecho de asignación de la adjudicación resulta inexistente. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de

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Para el a-quo, los cargos imputados por las sociedades demandantes contra el acto de adjudicación carecen de fundamento, pues la certificación ISO: 9001 en cableado estructurado era un factor de evaluación y de calificación de las propuestas, según estaba previsto en el numeral 6.1 de los pliegos de condiciones. Que la entidad pública no vulneró el derecho a la igualdad o al debido proceso de los oferentes. Al contrario, salvaguardó el derecho de quienes participaron al no aceptar una certificación aportada de manera extemporánea, que de haber estimado si hubiese incurrido en desconocimiento de los principios que guían la contratación pública, ya que se hubiera permitido mejorar la oferta de las hoy demandantes. 1.4 Apelación.- La parte demandante (fls 142 a 147 c. 7) alega que la certificación de calidad si fue presentada junto con la propuesta, ya que de no haber sido así hubiera sido rechazada. Que dicha certificación si cumplía con las exigencias indicadas en el pliego de condiciones, pero que para mayor claridad y con el fin de evitar confusiones, una de las integrantes de la Unión temporal presentó aclaración a dicho certificado para precisar que comprendía las actividades de cableado estructurado, sin que esa aclaración constituya una nueva certificación de calidad, o adición, modificación o mejora de la propuesta. Aclaración que fue presentada al amparo de lo consignado en el numeral 6.4 del pliego de condiciones, según el cual los proponentes tendrían un día para hacer aclaraciones u observaciones al informe de evaluación.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Problema Jurídico

Pretende la parte actora obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato No 100 de 2007, sucrito entre la Contraloría General de la República y la sociedad Damovo Colombia S.A., invocando la ilegalidad del acto de adjudicación. 2 En sentencia de 8 de junio de 2011 (fls 127 a 140 c. 7)

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se declare su incumplimiento y que se ordene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. (...)” (resalto y subrayo) De las pruebas documentales debidamente aportadas al proceso3, se infiere que el contrato No 100 de 2007 y su otro si (fls 25 a 34 c. 2) se suscribió el 27 de diciembre de 2007, fecha anterior a la presentación de la demanda (18 de diciembre de 2009). Por tanto, la acción de controversias contractuales es la 3 Unas aportadas junto con la demanda en copia autentica (cuaderno 2), otras solicitadas por las partes (fls 17 y 74 c. ppal), decretadas por el Tribunal en el auto de pruebas (fls 90 a 92 c. ppal) y allegadas por la Contraloría General de la República (fl 223 c. 5) en copia autentica y que obran en los cuadernos 4, 5 y 6.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente 41.707 (01055) procedente para reclamar la nulidad absoluta del contrato, invocando como fundamento de tal pretensión la ilegalidad del acto de adjudicación. Una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato, se puede reclamar la reparación de los daños derivados del acto precontractual, siempre y cuando la acción contractual haya sido interpuesta dentro de los 30 días hábiles siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto previo o precontractual, pues en caso contrario, esto es, si la acción se ejerció después de tal término, ya no es factible pretensión patrimonial alguna4 La jurisprudencia de la Sala5 precisó como opera el ejercicio de las acciones contra los actos precontractuales: “considera la Sala que un correcto entendimiento del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo reformado por la Ley 446, permite concluir que los actos administrativos producidos por la Administración dentro de los procesos de selección de contratistas y con anterioridad a la celebración del respectivo contrato, permite que los mismos sean demandados a través de las acciones y dentro de los términos que, a manera de ilustración, se precisan a continuación: 1º. En ejercicio de la acción de simple nulidad dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato; 2º. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se hubiere

celebrado el correspondiente contrato; 3º. En ejercicio de la acción contractual, la cual supone la celebración previa del correspondiente contrato adjudicado y sólo como causal de nulidad del mismo, dentro de los dos años siguientes a tal celebración. 4º. En este último caso, si la demanda se presenta por quien pretende obtener la reparación de un daño derivado del acto administrativo previo y lo hace dentro de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del mismo, debe tenerse presente que la ley exige o impone una acumulación de pretensiones, esto es las que corresponden a las acciones contractual y las propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto en este caso el demandante, al ejercer la acción 4 Sobre este tema ya se ha pronunciado en otras oportunidades esta Agencia del Ministerio Público, entre otros, en los conceptos No 245 de 2010 Exp 38.339 y No 234 de 2010 Exp 39.711 5 Sección Tercera, sentencia de 4 de febrero de 2010, Exp 16540

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Contrario sensu, es decir, si han transcurrido más de 30 días desde la comunicación, notificación o publicación del acto administrativo precontractual, si bien en principio el ordenamiento en estudio parece autorizar la presentación de la demanda en ejercicio de la acción contractual con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del respectivo contrato con base en o partir de la nulidad del acto precontractual, que también deberá pretenderse, lo cierto es que en este caso no podrá ya elevarse pretensión patrimonial alguna, puesto que habrá caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se habría podido acumular en la misma demanda; en consecuencia, en esta hipótesis fáctica, sólo habrá lugar a analizar y decidir sobre la validez del contrato demandado, a la luz de la validez o invalidez del acto administrativo que se cuestiona, sin que haya lugar a reconocimiento patrimonial alguno a favor del demandante.” (resalto y subrayo) Así las cosas, en el evento de prosperar la declaratoria de nulidad del acto precontractual en el caso que nos ocupa no habría lugar a reconocer las pretensiones indemnizatorias reclamadas, pues para la fecha en que se instauró la acción contractual (18 de diciembre de 2009) ya se había superado el término de los 30 días hábiles6 contados a partir de la notificación del acto de adjudicación, lo que en el caso concreto aconteció en la Audiencia Pública de Adjudicación del 26 de diciembre de 2007(fls 582 a 629 c.6). En consecuencia, el debate jurídico se limitará de manera exclusiva a analizar y decidir sobre la validez del contrato No 100 de 27 de diciembre de 2007, a

la luz de la legalidad o ilegalidad del acto administrativo por medio del cual se adjudicó el proceso de contratación directa de menor cuantía No CGR 041 de 2007 a la sociedad Damovo Colombia S.A. (ii) Efectos de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato: La ley 80 de 1993, en los artículos 44 y 45, preceptúa sobre las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, como también del deber de las 6 El conteo de días hábiles no incluye los de vacancia judicial, así lo preceptúa el Decreto 546 de 1971, art. 2, modificado por el art. 1º de la Ley 31 de 1971., y el Código Civil. Art. 70, subrogado por CRPM, art. 62. En el caso concreto los días 14, 15, 16, 17 y 18 de abril de 2003 (semana santa) son de vacancia judicial, por tanto los 30 días hábiles con que contaba la actora par instaurar la demanda se cumplían hasta el 12 de mayo de 2003.

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los actos administrativos que le sirven de fundamento se hubiesen declarados nulos. En el caso concreto no se aportó prueba que demuestre que el contrato del cual se alega nulidad absoluta ya se encuentra terminado y ejecutado, sin embargo, en el evento de haberse probado, ello hubiese constituido una situación de “hecho superado” en la medida que la relación contractual ya se encontraba extinguida, lo cual implica que cualquier estudio sobre la validez o invalidez del acto precontractual de adjudicación resultaría inocuo, pues, por sustracción de materia no habría lugar a que la entidad pública lo diera por terminado y mucho menos proceder a la liquidación en el estado en que se encuentre. Sin embargo, del inciso segundo del artículo 48 de la ley 80 de 1993, que refiere a los efectos de la nulidad de los contratos de ejecución sucesiva, se infiere un principio sobre la legítima causa de la obligación en la ejecución de un contrato que se anula por objeto o causa ilícita, ya que en ese evento el pago que obliga a la administración equivale a la restitución que opera en casos de enriquecimiento sin causa y no a un pago pleno de la prestación. La declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban las partes con antelación a la celebración del mismo, de conformidad con el artículo 1746 del Código Civil, “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituida al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato…”. Lo anterior no implica que el pago de lo que se ejecutó previamente no deba ser pagado, porque si bien el vínculo jurídico era inválido, la ley protege

la buena fe del contratista. Por esto el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que “La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones

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Actor: Fundación Educacional Nuevo Retiro, Demandado: Departamento de

Cundinamarca. Dilucidado lo anterior, en concepto del Ministerio Público, procede estudiar la validez o invalidez del acto de adjudicación y su consecuencia respecto del contrato No 100 de 2007 y su adicional, suscrito entre la Contraloría General de la República y la sociedad Damovo Colombia S.A, puesto que en el evento de estar viciado de nulidad estaría legitimada la entidad contratante para darlo por

terminado y liquidarlo en el estado en que en encuentre, o si ya se encuentra ejecutado solicitar el reembolso de lo que hubiere pagado por encima de la simple restitución del equilibrio patrimonial, en éste último evento si se llegase a probar que su objeto o causa son ilícitos. (iii) Del caso concreto. Cargos invocados por la parte demandante contra el acto de adjudicación. La parte actora afirma que el acto de adjudicación atenta contra los derechos al debido proceso e igualdad y se encuentra afectado de falsa motivación, pues insiste en señalar que su propuesta era la mejor en tanto cumplió con las exigencias establecidas en el pliego de condiciones. Frente a la naturaleza y alcance del pliego de condiciones el Consejo de Estado ha precisado7 “El pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato. Es un 7 Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2001, Exp 12037

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente 41.707 (01055) documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no sólo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato. Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista,

el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato. Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato. En cuanto a la elaboración del pliego, la Sala ha precisado que la entidad licitante tiene a cuenta suya la carga de claridad y precisión dispuesta, entre otras normas legales, en el artículo 24, numeral 5, literales b, c y e de la Ley 80 de 1993, ya referido, que garantiza la selección transparente y objetiva del contratista” La Contraloría General del la República elaboró los respectivos pliegos de condiciones con el fin de desarrollar el Proceso de Contratación Directa de Menor Cuantía No 41 de 2007(fls 123 a 208 c. 5), cuyo objeto era la “Adquisición de una solución de borde para las comunicaciones de sus redes de área local. Básicamente consistente en proveer dos mil ochocientos ocho (2808) accesos activos de red, 10/100/1000 MBPS, tipo RJ45. Debe incluir todos los elementos y materiales necesarios para establecer conectividad a 10 GBPS entre doce (12) centros de cableado distribuidos en los veintisiete (27) pisos del edificio Torre

Colseguros, piso 4 de las plataformas norte y sur del centro Comercial Colseguros, y el edificio Crisanto Luque con el Switche de core ubicado en el centro de cómputo del piso 15 de la torre de Colseguros y treinta y un (31) switches para las gerencias departamentales” En el numeral 6.1.3 precisó sobre las exigencias y puntaje respecto a la capacidad técnica mínima (fl 169 c. 5): “Verificación de la capacidad técnica mínima 250 puntos Certificación ISO -9001 Cableado 100 puntos Servicios Avanzados 150 Puntos La CGR verificará que el proponente presente oferta que incluya la totalidad de las especificaciones técnicas establecidas en el numeral 2.2 del pliego de condiciones, y los documentos y ofrecimientos exigidos en el numeral 3.3 del pliego. Esta verificación no

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trata el numeral 2.2. Si esto no se da la oferta será rechazada. En caso de que dicho cumplimiento se de, se entrara a verificar las características opcionales de que trata la Certificación ISO-9001 de Cableado Estructurado, la cual deberá ser soportada por el correspondiente certificado expedido por ente certificador autorizado. CERTIFICACION ISO 9001 - CABLEADO ESTRUCTURADO (100 PUNTOS) Dada la importancia que para la Entidad tiene la confiabilidad de la solución, y dado que el funcionamiento de los elementos activos de la solución a ser instalados en Bogotá están directamente relacionados con el correcto funcionamiento de la Fibra Óptica utilizada para su interconexión, aquellos oferentes que presenten su certificado de cumplimiento de la NORMA ISO 9001-2000 que incluya la actividad de Instalación de Cableado Estructurado, tendrá un puntaje de 100 puntos, Aquellos proponentes que no lo presenten, no tendrán el puntaje mencionado”. (resalto y subrayo) Los integrantes de la “Unión Temporal DISICO-IT”, presentaron propuesta para participar en la contratación directa de menor cuantía No 41 de 2007 (fls 85 a 287 c. 3) y para acreditar su capacidad técnica presentaron varias certificaciones ISO 9001-2000 (fls 278 a 287 c. 4), sin embargo, en ninguna de ellas se precisa de manera clara y concreta la inclusión de la actividad de Instalación de Cableado Estructurado. El Comité Técnico Jurídico de la Contraloría General de la República, al momento de evaluar las propuestas, advirtió que la presentada por la Unión Temporal

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente 41.707 (01055) DISICO S.A – IT Corporation “NO CUMPLE en lo relacionado al requerimiento ISO 9001 EN CABLEADO” consecuente con lo anterior, obtuvo cero (0) puntos en el factor de capacidad técnica mínima (fl 288 c. 4) Los cuadros de evaluación y calificación de las propuestas (fls 261 a 269 c. 4) se dejaron a disposición de los oferentes que se presentaron al proceso de contratación directa 41 de 2007, así se les comunicó a todos y cada uno de ellos (fls 271 a 277 c.4) a quienes de les informó que dichas evaluaciones se podían consultar en la Dirección de Recursos Físicos de la CGR, durante el día 19 de diciembre de 2007 en el horario comprendido entre las 8:00 a.m a las 5.00 p.m, para que presentaran las observaciones que consideraran necesarias. La Unión Temporal DISICO –IT, mediante comunicación de 19 de diciembre de 2007, presentó sus observaciones y solicitó a la CGR habilitar su propuesta en lo relacionado al requerimiento ISO 9001 EN CABLEADO, pues advierte que una de las certificaciones que aportó en su propuesta si cobija los procesos de certificación de las labores en esa materia y precisó que (fls 292 c. 3): “Muestra de eso es la carta que adjuntamos de la SGS Colombia, donde avala el proceso

de DISICO S.A. en cuanto a la Certificación bajo la ISO 9001:2000 No CO03/449 valido desde el 02 de octubre de 2006 hasta el 15 de septiembre de 2009. El alance de la Certificación dice literalmente: “PROCESOS PARA EL DISEÑO;

SUMINISTRO, CONSTRUCCIÖN, MONTAJE, MANTENIMIENTO Y SERVICIOS

ASOCIADOS DE SISTEMAS ELECTRICOS Y DE TELECOMUNICACIONES,

INCLUYENDO LAS OBRAS CIVILES PARA CANALIZACIONES Y SUBESTACIONES

ELECTRICAS”.

El alcance anterior incluye las actividades del proceso de la contratación directa de menor cuantía No 41 de 2007 de la CGR, comprendiendo las actividades de cableado estructurado como se lee al final del párrafo.

Nota: Anexamos aclaración de SGS Colombia” Para el efecto presentó certificación expedida por SGS de fecha 19 de diciembre de 2007, por solicitud que le hiciera DISICO S.A SISTEMAS ELECTRICOS y de

TELECOMUNICACIONES, en la cual consta:

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certificado No CO03/449 válido desde el 02 de octubre de 2006 hasta el 15 de septiembre de 2009. El alcance de la certificación es:

“PROCESOS PARA EL DISEÑO, SUMINISTRO, CONSTRUCCIÖN, MONTAJES,

MANTENIMIENTO Y SERVICIOS ASOCIADOS DE SISTEMAS ELECTRICOS Y DE

TELECOMUNICACIONES, INCLUYENDO LAS OBRAS CIVILES PARA

CANALIZACIONES Y SUBESTACIONES ELECTRICAS”.

El alcance anterior incluye las actividades del proceso de contratación directa de menor cuantía No 41 de 2007 de la Contraloría General de la República Gerencia de Gestión Administrativa y Financiera, cuyo objeto es “Adquisición de una solución de borde para las comunicaciones de sus redes de área local. Básicamente consistente en proveer dos mil ochocientos ocho (2808) accesos activos de red, 10/100/1000 MBPS, tipo RJ45. Debe incluir todos los elementos y materiales necesarios para establecer conectividad a 10 GBPS entre doce (12) centros de cableado distribuidos en los veintisiete (27) pisos del edificio Torre Colseguros, piso 4 de las plataformas norte y sur del centro Comercial Colseguros, y el edificio Crisanto Luque con el Switche de core ubicado en el centro de cómputo del piso 15 de la torre de Colseguros y treinta y un (31) switches para las gerencias departamentales” comprendiendo las actividades de cableado estructurado” La Contraloría General de la República mantuvo su decisión, por considerar que el documento aclaratorio fue