PGN - ACTOS TERRORISTAS - Jurisprudencia de la corte constitucional

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-El daño debe serle atribuible La Constitución Política en el artículo 90 consagra la responsabilidad extracontractual del Estado de manera objetiva en favor de las personas que han sufrido un daño antijurídico por el actuar o la omisión de sus servidores. Para la aplicación del régimen objetivo contenido en dicho artículo no se requiere el estudio de la conducta por acción u omisión del funcionario. Para poder atribuir al Estado un daño se requiere, conforme al mencionado artículo, demostrar que el mismo fue obra del Estado, por haber sido éste su autor, bien por haberlo causado directamente, o por haberlo propiciado. ACTOS TERRORISTAS-Jurisprudencia del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL-Relacionada con daños de particulares ocasionados por actos terroristas En síntesis, los daños que sufran las personas como consecuencia del conflicto armado interno, le son imputables al Estado cuando se demuestra que son consecuencia de una falla del servicio de la administración o del riesgo creado por la entidad estatal con el fin de cumplir su función de garantizar la vida e integridad de las personas y que el ataque estuvo dirigido concretamente contra un establecimiento militar o policivo, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal. No cabe duda que el daño ocasionado a la parte actora y por el que hoy reclama perjuicios morales y materiales fue causado por la acción y con ocasión de las actividades realizadas por los grupos que obran al margen de la Ley, y por ello, prima facie se podría señalar que no hay responsabilidad del Estado, sin embargo, es de anotar que la responsabilidad del Estado desde el año 1991 no se deriva sólo de la falla del servicio, sino que también puede

ser originada de manera objetiva al aplicar las teorías de daño especial o de riesgo excepcional. El informe policivo sobre la incursión guerrillera en mención, es claro en señalar que el ataque inició con un carro bomba que estaba dirigido al Comando de Policía, esto es, hay un reconocimiento por parte de la autoridad policial de que la agresión iba encaminada a las instalaciones de propiedad de la entidad y adicionalmente en contra de la población, lo cual se deduce por la cantidad de armamento y explosivos utilizados durante la acción guerrillera, por lo que se permite deducir que se cumple el presupuesto para generar responsabilidad del Estado en aplicación de la teoría de daño especial.

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 21 de febrero de 2011 Doctor Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 05001233100020020406101 (39313) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-43821

HERNÁN ANDRADE RINCON

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección A

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 11-35

Acción de Reparación Directa Radicado: 05001233100020020406101 (39313)

Actor: Virgilio de Jesús Ríos Parra y Otros

Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército

Nacional Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada emite

concepto sobre el proceso de la referencia el cual se encuentra a conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 5 de marzo de 2010, el cual, como se verá, concluye con la solicitud de que se confirme la sentencia, con fundamento en lo siguiente: ANTECEDENTES 1-. Demanda El señor Virgilio de Jesús Ríos Parra y la señora Maria Elsy Parra Naranjo, obrando en nombre propio y en representación de su hijo menor Juan Fernando Ríos Parra (víctimas), los señores Simón Pedro Ríos Hincapié, Maria Clotilde Parra Sánchez (padres), Alincer de Jesús, Ana de Dios y Martha Nelly Ríos Parra, Inés Enid, Raúl de Jesús, Francisco Luis y Javier Parra Naranjo (hermanos), a través de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Ejército Nacional, con la pretensión de que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios materiales y morales causados a los integrantes de la parte actora, con ocasión de la destrucción Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 05001233100020020406101 (39313) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-43821 total del establecimiento de comercio denominado “Almacén Variedades la 23” y el

desplazamiento forzado a la ciudad de Medellín por la toma guerrillera y enfrentamiento con la Fuerza Pública ocurrida durante los días 6 y 7 de diciembre de 2000 en el Municipio de Granada - Antioquia. 2-. Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional contestó la demanda. Respecto de los hechos manifestó que no le constaban. En relación con las declaraciones y condenas se opuso y presentó las siguientes excepciones: “el hecho de un tercero e inexistencia de responsabilidad”. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó la demanda. En relación con los hechos manifestó que unos eran ciertos y los otros no le constaban. Frente a las pretensiones se opuso y presentó la excepción de: “el daño fue causado por el hecho de un tercero ajeno a la entidad”. 3-. Sentencia El Tribunal A quo concedió las pretensiones de la demanda al considerar, en síntesis, lo siguiente: “(…) Lo anterior demuestra plenamente que la Fuerza Pública, representada en tal caso por el Ejército y la Policía Nacional, conocían de las amenazas de una posible incursión subversiva al Municipio de Granada Antioquia, y ante tales circunstancias no tomaron, al menos como se muestra en el acervo probatorio debidamente allegado al proceso, las medidas pertinentes y necesarias para evitar la ejecución efectiva de dicha toma por parte de estos insurgentes. (…) Miradas las cosas desde este punto de vista, puede afirmarse que hubo una omisión del deber de protección encomendado al Ejército Nacional, que para el

caso en particular se concreta en el Batallón de Artillería No. 4, el cual estaba encargado de custodiar la zona en la época del ataque en Granada Antioquia, puesto que conocía de las amplias posibilidades de que se presentara una toma subversiva en dicho Municipio, lo que le proporcionaba suficientes elementos de previsibilidad que le permitían emprender acciones específicas y efectivas, en aras de evitar que dicha toma se llevara a cabo. De lo anterior, la Sala concluye que: Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 3 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 05001233100020020406101 (39313) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-43821 La responsabilidad puede predicarse a título de riesgo excepcional, pues es claro que los daños pueden calificarse de antijurídicos en tanto que las víctimas no están obligadas a soportarlo. Además, la responsabilidad también puede deducirse a título de falla en el servicio, ya que era previsible el atentado terrorista perpetrado por el grupo insurgente y no se constataron acciones tendientes a evitar dicho atentado. (…)”. 4-. Contra la sentencia en mención las entidades demandadas presentaron recurso de apelación, no obstante, la Policía Nacional no lo sustentó dentro de la oportunidad legal generando como consecuencia que no fuera admitido por el Consejo de Estado. El Ejército Nacional con el propósito de lograr la revocatoria de la sentencia, presentó los argumentos que a continuación se exponen:

“(…) Se acredita, que precisamente la asignación del área rural por parte del ejercito (sic), obedecía a una estrategia adoptada por ejercito (sic) y policía, a fin de contrarrestar la arremetida guerrillera, así lo corrobora el mismo Comandante del Departamento de Policía Antioquia, según el cual se venían coordinando la adopción de medidas de seguridad con las fuerzas militares; Ciertamente una vez obtenidas por el ejército, las previas noticias de un posible atentado terrorista, se puso en alerta, se le dio previo aviso igualmente a la policía, para efectos de coordinar la labor de Vigilancia, según la distribución de funciones, el ejército las tomó en el área rural y el Comando de Policía de Granada, las tomaría en el Casco Urbano; pero lamentablemente se registró el atentado frente a las instalaciones del propio comando de policía, se utilizó un Carro bomba, constituyéndose en uno de los medios de destrucción masiva como, tanques de gas y demás armamento utilizado en la toma, medios todos que contravienen lo dispuesto por el Protocolo de Ginebra y cuyo objetivo no es otro, sino el de crear zozobra e inestabilidad en la población civil, mostrándose según sus características como inesperado e imprevisto; tornándose en consecuencia en irresistible, en una causa extraña, que logra evadir hasta las medidas de seguridad mas sofisticadas; y es que no obstante los diversos comentarios, noticias, no deja de ser “sorpresivos“, por la imprecisión en cuanto el día y hora en que se llevarán a efectos tales atentados. No podría en consecuencia aducirse que las fuerzas militares hubieran omitido

su deber legal de cuidar la vida, honra y bienes, de las personas residentes en esta localidad, afectada por la violencia y el terrorismo, ya que si se contó en el municipio de granada, con seguridad brindad(sic) tanto por la Policía Nacional, en el caso urbano del Municipio, quienes se enfrentaron a los subversivos de amenra(sic) valerosa; así mismo con la protección a nivel rural y posterior apoyo brindado por los militares. Pero es que dado el modus operandi y métodos utilizados por la subversión para esa fecha, ninguna fuerza militar, ni las mas especializadas del mundo, están obligadas a lo imposible; no pudiéndose establecer en el proceso, falla en el Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 4 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 05001233100020020406101 (39313) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-43821 servicio, pues las fuerzas militares si hicieron presencia en la zona rural, pero fue objeto del atentado terrorista, el casco urbano, donde se hallaba ubicado el comando de la Policía, de un carro bomba, que se constituye en una fuerza extraña e irresistible aún para el más dotado de los ejércitos, lo que me habilita para alegar la existencia de una fuerza extraña producto del obrar de un tercero armado al margen de la Ley. La forma de actuar de la guerrilla, constituye una fuerza extraña irresistible para cualquier estado, llámese como se llame, (…). Este rompe de una manera

abrupta con la forma de operar de la Fuerza Pública de un Estado y sobre todo en Colombia cuando se atraviesa una situación crítica de carácter social y en donde el presupuesto del mismo no alcanza para cubrir a todo lo ancho y largo del territorio la vigilancia que demandan los ciudadanos en Colombia. (…) ”. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PROBLEMA JURÍDICO Determinar si a las entidades demandadas se les puede imputar responsabilidad por los actos terroristas realizados por un grupo armado al margen de la Ley y que ocasionaron la destrucción del establecimiento de comercio “Cacharrería La 23” y el desplazamiento forzado de sus propietarios. ANÁLISIS FÁCTICO PROBATORIO El “día 06 (de diciembre de 2000) siendo las 11:30 horas aproximadamente incursionó un grupo aproximado de 800 subversivos integrantes de los Frentes 9, 34, 47 de las FARC y una comisión de la zona de distensión, incursionaron al municipio de Granada (Antioquia), los que iniciaron la toma con un carro bomba el cual lo dejaron rodar hasta llegar aproximadamente 60 metros a las instalaciones del Comando destruyéndola en su totalidad y a las viviendas circunvecinas; a la vez que atacaron con toda clase de armamento entre ellos fusiles, rockers, granadas de 40mm, granadas de fragmentación y explosivos no convencionales (pipetas de gas y dinamita), destruyendo aproximadamente 200 viviendas y 120 averiadas; al igual que ocasionaron la muerte de un número indeterminado de personas y la desaparición de otros habitantes” (tomado del oficio 2677 COMAN-GRUDI DEANT)

Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 5 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 05001233100020020406101 (39313) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-43821 El señor Virgilio de Jesús Ríos Parra, tenía un almacén conocido y registrado comercialmente Como “Almacén Variedades la 23”, el que fue destruido por los explosivos utilizados en la toma guerrillera. Al perder su propiedad de la que devengaba su sustento, se vio obligado a trasladarse junto con su familia a la ciudad de Medellín. ANÁLISIS JURÍDICO La Constitución Política en el artículo 90 consagra la responsabilidad extracontractual del Estado de manera objetiva en favor de las personas que han sufrido un daño antijurídico por el actuar o la omisión de sus servidores. Para la aplicación del régimen objetivo contenido en dicho artículo no se requiere el estudio de la conducta por acción u omisión del funcionario. Respecto de los actos terroristas, como el analizado en el sub examine, el Consejo de Estado en su jurisprudencia ha señalado las pautas para determinar si hay lugar o no a endilgar responsabilidad a las entidades estatales teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las cuales se configura el daño antijurídico, tal como lo señala en la sentencia de 9 de junio de 2010, radicación No. 23001-23-31-000-1997-08870-01(18536) C.P. Ruth Stella Correa Palacio:

“El artículo 90 de la Constitución prevé que el Estado es responsable de los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas cuando dichos daños le sean imputables. Conforme a esta norma, la responsabilidad patrimonial del Estado no puede derivarse frente a todos los daños antijurídicos que sufran las personas, ni siquiera frente a todos los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de sus servidores, porque en todo caso se requiere que tales daños le sean atribuibles. Los criterios de atribución han sido elaborados por la jurisprudencia de la Corporación, bajo dos títulos básicos: de responsabilidad subjetiva por falla del servicio y de responsabilidad objetiva por daño especial o riesgo excepcional. En todos estos regímenes o criterios de imputación se requiere que la actividad desplegada por el Estado sea finalmente la causa del daño bien de manera exclusiva, o concurrente con la de la víctima o de un tercero. Tales criterios están vinculados, obviamente, con el desarrollo mismo del Estado y, por lo tanto, podrían ser diferentes. Sin embargo, en todo caso para poder atribuir al Estado un daño se requiere, conforme al artículo 90 de la Constitución, demostrar que el mismo fue obra del Estado, por haber sido éste su autor, bien por haberlo causado directamente, o por haberlo propiciado. Los daños antijurídicos causados por terceros ajenos al Estado, en tanto constitutivos de causa extraña, no le son imputables a éste, salvo cuando el hecho del tercero ha sido Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

05001233100020020406101 (39313) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-43821 facilitado por el mismo Estado, por ejemplo, por haber omitido su deber de protección de los asociados; o cuando tales daños constituyen la concreción del riesgo creado de manera consciente y lícita por el Estado, por ejemplo, los daños producidos con ocasión de una actuación policiva dirigida a detener a un delincuente que huye armado, o los daños causados a los vecinos de las bases militares o policiales, cuando éstas son atacadas por grupos al margen de la ley, porque si bien dichas bases tienen como finalidad la de defender a sus pobladores, representan un riesgo grave y excepcional para quienes habitan en sus inmediaciones. Por lo tanto, los daños sufridos por las víctimas de actos terroristas cometidos por terceros son imputables al Estado cuando en la producción del hecho intervino la administración, a través de una acción u omisión constitutivas de falla del servicio, como en los eventos en los cuales el hecho se produce con la complicidad de miembros activos del Estado, o la persona contra quien iba dirigido el acto había solicitado protección a las autoridades y éstas no se la brindaron, o porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó ninguna actuación dirigida a evitar o enfrentar eficientemente el ataque. (…) También ha determinado la Sala la imputabilidad al Estado por los daños sufridos por quienes son sometidos a la exposición a un riesgo de naturaleza excepcional, creado por la administración en cumplimiento del deber constitucional y legal de proteger a la

comunidad en general. Para que el hecho violento del tercero pueda ser imputable al Estado, se requiere que éste haya sido dirigido contra un establecimiento militar o policivo, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal. (…) En síntesis, los daños que sufran las personas como consecuencia del conflicto armado interno, le son imputables al Estado cuando se demuestra que son consecuencia de una falla del servicio de la administración o del riesgo creado por la entidad estatal con el fin de cumplir su función de garantizar la vida e integridad de las personas y que el ataque estuvo dirigido concretamente contra un establecimiento militar o policivo, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal. Como puede apreciarse en ambos títulos de imputación, esto es, daño especial y riesgo excepcional, se parte de la existencia, como situación fáctica, de que el daño se produzca con ocasión de un ataque dirigido por terceros en contra de un establecimiento militar o policivo o un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal”. Del acervo probatorio y aún del escrito de la demanda en donde se lee: (la presencia de la Fuerza Pública en un sitio de fuerte presión guerrillera y paramilitar, como lo es el Municipio de Granada, fue lo que desencadenó el ataque en que resultaron afectados los poderdantes) se puede deducir que no se presentó una falla en el servicio por parte de las autoridades policiales y militares, en la medida en que se demuestra su presencia y actividad a fin de evitar la incursión guerrillera y cuando ésta última sucedió, los actos realizados a fin de defender la

comunidad de dicho ataque. No obstante, los esfuerzos de las entidades hoy demandadas, el municipio fue objeto de una violenta arremetida por parte de los insurgentes. El documento Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 7 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 05001233100020020406101 (39313) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-43821 descriptivo proferido por la Policía Nacional y que obra como prueba en el proceso es indicativo de que el ataque guerrillero empezó con un carro bomba dirigido a las instalaciones de la Policía Nacional para menguar la defensa y aunque los policiales se encontraban dispersos en el ente territorial para asumir la ofensiva, no les fue posible contrarrestar el ataque debido al número de insurgentes y las armas no convencionales y convencionales utilizadas en contra de los habitantes de esa localidad y de ellos. No cabe duda que el daño ocasionado a la parte actora y por el que hoy reclama perjuicios morales y materiales fue causado por la acción y con ocasión de las actividades realizadas por los grupos que obran al margen de la Ley, y por ello, prima facie se podría señalar que no hay responsabilidad del Estado, sin embargo, es de anotar que la responsabilidad del Estado desde el año 1991 no se deriva sólo de la falla del servicio, sino que también puede ser originada de manera objetiva al aplicar las teorías de daño especial o de riesgo excepcional. El Tribunal a quo aplicó la teoría de la falla del servicio porque consideró que el

Ejército Nacional no había cumplido con el deber de protección en la medida en que tuvo conocimiento sobre la toma guerrillera antes de que ésta sucediera. Esta Delegada no comparte dicha aseveración y adhiere a lo expuesto por la recurrente, debido a que tanto de la demanda como de los elementos de convicción que obran en el proceso, se infiere que si bien es cierto, existía una amenaza sobre el municipio de Granada, también lo es, que las entidades encargadas de la seguridad habían realizado las actividades necesarias para contrarrestar la actividad delincuencial, lo cual no fue posible, por lo antes expuesto, esto es, por el número de atacantes y la calidad de las armas, convencionales y no convencionales, con que se arremetió a los habitantes del ente territorial en mención. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 8 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 05001233100020020406101 (39313) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-43821 Descartada la falla del servicio prestado por las entidades estatales demandadas, es menester en aplicación del principio iura novit curia verificar si se cumplen los presupuestos de la responsabilidad objetiva, por el riesgo excepcional o por el daño especial. El acervo probatorio no indica que el establecimiento de comercio destruido durante la toma guerrillera estuviera cerca o en las inmediaciones del Comando de Policía, de forma que se pueda afirmar con plena seguridad que las instalaciones de la Policía constituían un riesgo para dicho inmueble y actividad

económica, por ello no se puede deducir con certeza que la teoría del riesgo excepcional sea la aplicable para derivar responsabilidad de las entidades por dicho hecho. Ahora se hace necesario revisar si se configuró la responsabilidad a partir de la aplicación de la teoría de daño especial. Para determinar si hay responsabilidad a partir de la teoría del daño especial se requiere que el acto que ocasionó el daño haya sido dirigido concretamente contra “un establecimiento militar o policivo, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal”. El informe policivo sobre la incursión guerrillera en mención, es claro en señalar que el ataque inició con un carro bomba que estaba dirigido al Comando de Policía, esto es, hay un reconocimiento por parte de la autoridad policial de que la agresión iba encaminada a las instalaciones de propiedad de la entidad y adicionalmente en contra de la población, lo cual se deduce por la cantidad de armamento y explosivos utilizados durante la acción guerrillera. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 9 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 05001233100020020406101 (39313) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-43821 Lo consignado en el anterior elemento de convicción permite deducir que se cumple el presupuesto para generar responsabilidad del Estado en aplicación de la teoría de daño especial. Durante esa incursión además de los muchos daños materiales ocasionados en el municipio se materializó la destrucción del establecimiento de comercio de

propiedad del señor Virgilio Ríos, existiendo un nexo causal entre ese daño y la actividad destructora de los insurgentes que arremetieron en contra del municipio de Granada. Corolario de lo expuesto, se puede aseverar sin dubitación alguna que la destrucción del establecimiento de comercio de propiedad del señor Virgilio Ríos es imputable al Estado, en la medida en que ocurrió cuando las autoridades militares y de policía estaban defendiendo en ejercicio de su función constitucional y legal a la población del municipio del ataque de grupos que operaban al margen de la Ley, generando como consecuencia responsabilidad de las entidades demandadas, contrario sensu a la posición de la entidad recurrente sobre la falta de responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones y la prestación efectiva del servicio de protección a la comunidad objeto del ataque. CONCEPTO Respecto del problema jurídico planteado se tiene por las pruebas obrantes en el caso bajo estudio y las anteriores consideraciones, que el daño ocasionado al señor Ríos es imputable a las entidades demandadas bajo la teoría de daño especial y en consecuencia, la sentencia de primera instancia merece ser prohijada por la Subsección de Decisión. Del señor Consejero, Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 10 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 05001233100020020406101 (39313) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-43821

MARÍA MARGARITA ESCOBAR RUEDA

Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 11 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 05001233100020020406101 (39313) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-43821