PGN - ALUMBRADO PÚBLICA - Sentencia del 19 de junio de 2009, proferida por el

Concepto 0162009 – 4048782 Bogotá, D.C., 27 de enero de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo.

Referencia : 730012331000200800665 01

Radicado : 17821

Asunto : Impuesto de Alumbrado Público

Actor : Israel Otálora Arias.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro de la apelación de sentencia del 19 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. ANTECEDENTES 1.- El Concejo Municipal de Ibagué expidió el Acuerdo No. 004 del 20 de febrero de 2003, por medio del cual se estableció el Impuesto de Alumbrado Público, las tarifas y los topes máximos para su cobro. 2.- El 6 de octubre de 2004, la mencionada Corporación expidió el Acuerdo No. 015, que modificó el artículo 6º del Acuerdo 004 de 2003, estableciendo que el

alumbrado público se cobrará sobre el consumo de energía facturado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11932/33 www.procuraduria.gov Expediente 17821 2 mensualmente, clasificado en las zonas urbanas, en los sectores residencial, comercial e industrial, y fijó los respectivos porcentajes. 3.- El señor Israel Otalora Arias, en su calidad de ciudadano en ejercicio de la acción de simple nulidad, formuló demanda, solicitando se declare la nulidad de los Acuerdos 004 de 20 de febrero de 2003 y 015 del 6 de octubre de 2004. Citó como normas violadas los artículos 1, 4, 6, 13, 29, 121, 150 numerales 1, 2 y 12, 287 numeral 3, 300 numeral 4, y 313 numeral 4 de la Constitución Política; articulo 1 literal d de la Ley 97 de 1913 y la ley 84 de 30 de noviembre de 1915. En cuanto al concepto de violación sostuvo que el Concejo Municipal de Ibagué se abrogó facultades que por mandato constitucional le corresponden al Congreso de la Republica, al crear los elementos del tributo para el Impuesto de Alumbrado Público, los cuales solo pueden ser fijados por la Ley. El artículo 338 de la Constitución Política establece la reserva de la ley para la creación de los tributos, advirtiendo que sólo el Congreso tiene la facultad de imponer contribuciones fiscales y parafiscales. La autonomía de los entes territoriales está supeditada a los límites que le

señala la Constitución y la ley. 4.- Mediante sentencia del 19 de junio de 2009, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima declaró la nulidad de los acuerdos demandados, considerando que sobre el tema el Honorable Consejo de Estado ha proferido diferentes sentencias; entre ellas, las recientes del 4 de septiembre de 2008 (expediente 16850, Magistrada Ponente Doctora Ligia López Díaz) y la del 17 de julio de 2008 (expediente 16170, con ponencia de la misma magistrada) en las cuales se aclararon y rectificaron anteriores criterios, señalando que es evidente que en el Impuesto de Alumbrado Público hay una indeterminación del hecho generador que no es superable, aún siguiendo las reglas de interpretación admisibles en derecho. 3 Expediente 17821 La indefinición de la norma hace que los municipios creen el tributo sin límite legal, lo cual resulta contrario a los artículos 338, 303 y 313 numeral 4º de la Constitución Política. La Sala a quo retomó los argumentos expuestos en las sentencias citadas y observa que en el caso bajo estudio, los cargos formulados contra los acuerdos municipales coinciden en su formulación, hechos y consideraciones similares, por lo que concluye que el Concejo Municipal de Ibagué se abrogó facultades que competen al Congreso, en la medida que determinó elementos del tributo de alumbrado público, extralimitándose en una facultad derivada, que solo debe ejercerse dentro de los límites precisos de la Constitución y la ley. 5.- El Municipio de Ibagué interpuso recurso de apelación contra la sentencia

anterior, sustentando que el Municipio tiene la autorización legal para establecer el tributo que permita la financiación del servicio de alumbrado público y para contratar la facturación y recaudo del mismo, por intermedio de la empresa distribuidora de energía. Señala que en la autorización para crear los tributos acusados, se observa correspondencia entre el articulo 1º de la Ley 97 de 1913 y los preceptos constitucionales invocados, esto es, los artículos 313-4 y 338 superiores, normas que acató el Concejo Municipal al reiterar como hecho generador el servicio de alumbrado publico, señalar como sujetos pasivos los usuarios clasificados del servicio de energía y fijar una tarifa porcentual sobre la base gravable del consumo de energía eléctrica que utilizan los usuarios. La Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad de la Ley 97 de 1913, concluyó que frente a la omisión legal de los elementos del tributo, el Concejo Municipal puede fijarlos de manera autónoma y libre, como sucedió en este caso; así entonces, el Municipio puede -por disposición de las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 y la Resolución CREG 043 de 1995recuperar los costos en que incurre con la prestación del servicio de alumbrado publico. Expediente 17821 4 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Considerando los motivos de inconformidad expresados por la parte recurrente, el debate se centra en determinar la facultad de los concejos municipales para señalar los elementos del Impuesto de Alumbrado Público, conforme a las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915.

En primer término es preciso señalar que sobre la facultad impositiva de los concejos municipales en materia del Impuesto de Alumbrado Público, el Consejo de Estado recogió la jurisprudencia que desconocía la facultad de los concejos para reglamentar los impuestos cuando los elementos de los mismos no se encontraban expresamente señalados en la ley1; por el contrario, se concluyó en reciente sentencia2 que los concejos municipales sí pueden establecer los elementos de los tributos a que se refiere la Ley 97 de 1913, indicando que a partir de la jurisprudencia constitucional3 no es posible argumentar que la indefinición de los tributos en la ley impida que los mismos puedan ser determinados por los Acuerdos municipales. Lo anterior, en razón a que las corporaciones de elección popular de las entidades territoriales gozan de las facultades otorgadas en el artículo 338 de la Constitución Política que asignó a la ley, la Ordenanza o al Acuerdo la 1 Con las la sentencia del Consejo de Estado de la Sección Cuarta del 17 de julio de 2008, expediente 07001-23-31-2005-00203-06170 (16170), Consejera Ponente Doctora Ligia López Díaz y la sentencia del Consejo de Estado de la Sección Cuarta del 4 de septiembre de 2008, expediente 76001-23-31-000-200504582-01 (16850), Consejera Ponente Doctora Ligia López Díaz, se consideraba que existía indeterminación del hecho generador del Impuesto de Alumbrado Público, y que el Impuesto no estaba debidamente definido en la ley con todos sus elementos, lo cual generaba como consecuencia la

inaplicación de la Ley 97 de 1913. Adicionalmente dadas las facultades limitadas de los concejos, los municipios no tenían competencia para establecer los elementos del tributo. 2 En sentencia del 9 de julio de 2009, con ponencia de la Doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, Radicación 17001-23-31-000-2006-00404-02 (16544), se modificó la jurisprudencia acerca de la facultad de los Concejos Municipales en materia impositiva. En ésta sentencia se analizó de legalidad de un acuerdo que en desarrollo de la Ley 97 de 1913, estableció los elementos del impuesto "sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y analógicas" y se concluyó que los concejos municipales tenían facultad para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público. 3 El Consejo de Estado cita la sentencia C-504 de 2002 mediante la cual, la Corte Constitucional determinó la vigencia dé los literales d) e i) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 y declaró la exequibilidad de las anteriores normas. Adicionalmente en la sentencia del 9 de julio de 2009, se expone que la doctrina jurisprudencial anterior de la Corporación concuerda con la sentencia C-035 de 2009 que explica que: "(...)la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser señalados por el legislador: (i) la autorización del gravamen y (ii) la delimitación del hecho gravado".

5 Expediente 17821 definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva y les confirió la función de determinar los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos. El Ministerio Público comparte el criterio que reconoce en los concejos municipales la facultad de establecer los elementos del impuesto de alumbrado público, bajo el amparo del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, que autorizó al Concejo Municipal de Bogotá para crear el Impuesto sobre el servicio de alumbrado público, facultad que posteriormente fue extendida a los demás concejos municipales mediante el artículo 1º de la Ley 84 de 1915. A pesar que la ley no fijó todos los elementos del Impuesto, es posible que la entidad territorial los determine en el marco fijado y, en especial, por la autorización expresa otorgada en la ley para su creación, razón por la que los concejos municipales están facultados para fijar los demás elementos del tributo. Debe destacarse en este tema que el servicio de alumbrado público es considerado como un impuesto, tal como lo dispone la Ley 97 de 1913, lo que implica diferentes consecuencias en relación al establecimiento de las tarifas para su cobro; además, como servicio público, está definido en el artículo 1º de la Resolución 043 del 23 de octubre de 1995 de la Comisión Reguladora de Energía y Gas -CREG-, así: “ARTÍCULO 1o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO: Es el servicio público consistente

en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el Municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular”. Expediente 17821 6 Las características de los impuestos se han definido en la sentencia de la Corte Constitucional C-708 de 2001, así: (i) que no guardan una relación inmediata o directa del beneficio que recibe el usuario; (ii) su imposición y pago se realiza indiscriminadamente; (iii) se tiene en cuenta la capacidad de pago, pero no es el instrumento para regular la oferta o demanda del servicio ofrecido; (iv) su finalidad es graduar el aporte social de cada contribuyente de acuerdo a sus condiciones. Todas éstas son características que diferencian al ‘impuesto’ de las ‘tasas’4 y hacen que no sea necesario establecer un sistema de costos y beneficios para fijar sus tarifas. En el caso bajo examen, el Acuerdo 004 de 20 de febrero de 2003, expedido por el Concejo Municipal de Ibagué, en el artículo sexto, modificado por al articulo 1º del acuerdo 015 de 6 octubre de 2004, tomó como elementos para el establecimiento de tarifas las diferentes condiciones de los contribuyentes del impuesto de servicio de alumbrado público en los sectores Residencial,

Comercial e Industrial y aplicó un porcentaje sobre el consumo facturado mensualmente de energía que utiliza cada usuario. Como el hecho generador se relaciona con el servicio de energía eléctrica, la utilización de elementos relacionados con el consumo de la misma sirve como parámetro y referencia para fijar las tarifas del Impuesto. En asunto similar sobre las características del impuesto de alumbrado público y las tarifas aplicables, el Consejo de Estado explicó5: “En tales condiciones, se advierte que, así como el servicio público de alumbrado público es general, el tributo que se pretende recaudar también es general en la medida que se cobra en distinción de las personas que habitual u ocasionalmente se beneficien del servicio y, por tanto, su naturaleza jurídica corresponde a la de un impuesto más no a la de una tasa (ver ahora ley 1150 de 2007, art. 29). Bajo las anteriores consideraciones se concluye que, como la carga 4 Entre las principales características de las tasas se encuentra que la retribución pagada por el contribuyente guarda relación directa con los beneficios derivados del bien o servicio ofrecido. 5 SECCIÓN CUARTA, seis de agosto de dos mil nueve, Consejero ponente: Doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Radicación: 0800123310002001-00569-01 (16315) 7 Expediente 17821 impositiva que se deriva del hecho generador "servicio de alumbrado público" es propiamente un impuesto, no es necesario que en la Ley, ni en el Acuerdo municipal, la tarifa del impuesto se fije con fundamento en un sistema y un método para definir los costos y beneficios que se derivan de tal servicio, ni mucho menos la forma de hacer su reparto, como parece

sugerir el demandante cuando precisa la forma en que debe formularse la tarifa, bajo la concepción de que tal tributo tiene la naturaleza jurídica de una tasa, cuando en realidad cumple los presupuestos para ser un impuesto. Aún desde la perspectiva de llamarse contribución, es lo cierto que la exacción funciona como un impuesto”. (…) Sobre el particular se precisa que tal como lo precisó el Consejo de Estado en la sentencia del año 1994 que se retomó en la sentencia del 9 de julio del presente año, el valor que se determine por el impuesto debe corresponder a "(...) una dimensión insita en el hecho imponible, que se derive de él, o que se relacione con éste (...)". (Subraya la Delegada) Adicionalmente, la Corte Constitucional -en sentencia C-504 de 2002declaró la exequibilidad del literal d) del artículo 1º de la anterior norma, explicando que la autorización dada por el legislador en la Ley 97 de 1913 no viola ni contraría la Carta Política, porque se haya en armonía con los artículos 313-4 y 338 de la misma Constitución y es compatible con la autonomía fiscal territorial. “Destacando en todo caso que mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la

autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales. Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la República no puede establecerlo todo”. (Subraya fuera de texto) Así las cosas y considerando que la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima tuvo como fundamento principal la indefinición del tributo sustentada en jurisprudencia anterior del Consejo de Estado, considera esta Delegada que la decisión debe ser revocada y, en su lugar, declararse la legalidad de la normas demandadas, porque fueron expedidas con base en las facultades otorgadas por la Ley 97 de 1913. Expediente 17821 8 Por las razones expuestas, considera el Ministerio Público que el recurso está llamado a prosperar y solicita respetuosamente se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la legalidad de los actos demandados. De los Señores Consejeros,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado