PGN - ALUMBRADO PUBLICO - Es un impuesto del orden municipal

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que ordena liquidación oficial de aforo en relación con impuesto de alumbrado público ALUMBRADO PUBLICO-Es un impuesto del orden municipal IMPUESTOS-Hecho generador alumbrado público RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Decretado por Tribunal no es congruente con lo solicitado en demanda ….Resulta evidente que el restablecimiento del derecho decretado por parte del Tribunal del Tolima no es congruente con lo que se solicitó en el demanda, máxime cuando este no solo afecta al demandante sino que beneficia a la Administración, pues le otorga la posibilidad de corregir los yerros en los que incurrió. CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Según regulación legal FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Atenta contra el principio de congruencia de los fallos judiciales/SENTENCIA-Se debe revocar parcialmente/RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Se debe otorgar acorde con la nulidad de los actos demandados …Además, el fallo de primera instancia atenta contra el principio de congruencia que debe tener la sentencia pues no tendría ningún sentido declarar la nulidad de los actos demandados, pero a su vez, otorgarle a la administración la posibilidad de corregirlos. Dicha situación únicamente beneficiaria al municipio de Melgar y no al demandante que es de quien se debe predicar el “restablecimiento del derecho” solicitado. Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público considera que el fallo de primera instancia atenta contra el principio de congruencia de los fallos judiciales pues el restablecimiento del derecho en él decretado no solo no fue solicitado por el demandante sino que lo afecta.

Teniendo en cuenta, que el primer problema jurídico fue resuelto de manera favorable y, como consecuencia de este procede la nulidad de los actos demandados, no es necesario analizar los demás cargos de la apelación. De acuerdo con las consideraciones planteadas, se le solicita a la Honorable Sala, que revoque parcialmente la sentencia apelada y en su lugar, se otorgue un restablecimiento del derecho acorde con la nulidad de los actos demandados. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 21370 2 Concepto 087-2017-549190 Bogotá D.C., 26 de abril de 2017 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Referencia: 73001233300020140005501

Radicado: 21370

Asunto: IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO

Actor: PETROBRAS COLOMBIA LIMITED Demandado: MUNICIPIO DE MELGAR De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.- PETROBRAS COLOMBIA LIMITED, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó: «A. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Aforo No. 001 del 29 de octubre de 2013, proferida por la Tesorería General de la Secretaría de Hacienda del

Municipio de Melgar.

B. Que se declare la nulidad total de la Resolución no. 1510 del 9 de diciembre de 2013, emitida por Tesorería General de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Melgar, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra del primer acto.

C. que como consecuencia de lo anterior se declare:

1. Que PETROBRAS no ostenta la calidad de sujeto pasivo por el impuesto al alumbrado público en la jurisdicción de Melgar.

2. Que no le corresponde a la compañía la obligación formal de presentar declaración del impuesto de alumbrado público por los períodos gravables correspondientes a Agosto a Diciembre de 2008 – Enero a Diciembre de 2009 – 20102011 – 2012 y Enero a Junio de 2013.

3. Que no le corresponde a la Compañía pagar las sumas que por concepto de impuesto al alumbrado público e intereses, por los periodos antes mencionados, que pretende cobrar el Municipio de Melgar a través de los actos administrativos que se demandan.

Expediente 21370 3

4. Que no le corresponde a la Compañía el pago de suma alguna por concepto de la sanción por no declarar por valor de $17.390.250 liquidada oficialmente en los actos

administrativos demandados.

D. Que se declare que no son del cargo de PETROBRAS las costas en que haya incurrido el Municipio de Melgar con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso».

Indicó el demandante que el 28 de agosto de 2013, se le notificó emplazamiento para declarar N.° 40 del 27 de mayo de 2013, por medio del cual la demandada invita a PETROBRAS COLOMBIA LIMITED para que dentro del término de un mes liquide y pague el impuesto de alumbrado público en consonancia con lo preceptuado en el Acuerdo N.° 0010 de 2003, así como los intereses moratorios. Que el 25 de septiembre de 2013, la actora presentó respuesta al aludido emplazamiento, oponiéndose a la obligación que se pretendía endilgar. Que el 29 de octubre de 2013, la Unidad de Fiscalización y Cobranzas de la Tesorería General de Melgar, expidió la Liquidación Oficial de Aforo N.° 001, la cual fue notificada a PETROBRAS el 1 de noviembre de 2013, y mediante la cual se liquidó los valores a pagar por el accionante por concepto de alumbrado público por los periodos gravables agosto a diciembre de 2008, 2009, 2010, 2011 2012 y enero a junio de 2013 y se impuso concomitante la sanción por no declarar. Que el 2 de diciembre de 2013, PETROBRAS presentó recurso de reconsideración en contra de la Liquidación Oficial en comento, el cual fue desatado mediante la Resolución N.° 1510 del 9 de diciembre de 2013, confirmando en todas sus partes el

acto recurrido. El demandante invocó como disposiciones violadas los artículos 29, 95-9 y 363 de la Constitución Política; los numerales 1, 2, 3, 5 y 12 del artículo 3° y el canon 12 de la Ley 1437 de 2011; los artículos 715, 715, 717, 742 del Estatuto Tributario; el artículo 16 del Decreto 1053 de 1956 (Código de Petróleos) y la Resolución número 043 de 1995 de la CREG. 2.- El concepto de la violación se sintetiza así: Considera la demandante que no es sujeto pasivo del Impuesto de Alumbrado Público, ya que el artículo 16 del Decreto 1053 de 1956 (Código de Petróleos) específicamente los exime de dicho cobro. Igualmente porque los Acuerdos en los cuales se encuentra soportado el mencionado Impuesto carecen de determinación en los elementos del tributo. Así mismo alega que, la sanción resulta improcedente ante la ausencia de una exigencia legal que obligue a PETROBRAS a cumplir con el deber formal de declarar el Impuesto de Alumbrado Público en Melgar. 3.- El municipio de Melgar se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos, resumidos así: Expone que los actos administrativos atacados fueron expedidos conforme a derecho, y la actuación administrativa garantizó el debido proceso y el derecho de Expediente 21370 4 defensa de la accionante, quien es sujeto pasivo del Impuesto de Alumbrado Público en su condición de autogeneradora en virtud de los dispuesto en el Acuerdo 0010 de

2003, que modificó el Acuerdo 022 de 2002. Explicó que lo liquidado por el Municipio es el Impuesto de Alumbrado Público, sobre el beneficio que dicha empresa obtiene directa o indirectamente de dicho servicio, más no la explotación o la exploración de petróleo. 4.- El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 27 de agosto de 2014, declaró la nulidad de la Liquidación Oficial de Aforo N.° 001 del 29 de octubre de 2013, así como la Resolución N.° 1510 del 09 de diciembre de 2013, por las razones que se resumen a continuación: «En consecuencia, advierte la Sala que el municipio de Melgar Tolima debió dar aplicación al procedimiento especial de aforo contemplado en el Estatuto Tributario para tramitar la actuación de determinación y fiscalización emprendida en contra de la demandante, pues, las disposiciones que regulan dicho proceso contenidas en el Acuerdo 0050 de 2001, condensan en la liquidación de aforo la determinación del valor a pagar por el tributo con la imposición de la sanción por no declarar, pasando por alto no sólo las previsiones contenidas en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, sino también la jurisprudencia del Consejo de estado que ha determinado que en caso de oposición o contradicción entre los estatutos territoriales de impuestos y las normas nacionales sobre la materia, deben aplicarse estas últimas.» «Bajo este derrotero, observa la Sala que se han vulnerado los derechos al debido proceso y de defensa de la demandante, toda vez que, por una parte, la Administración

no se sujetó al proceso especial de aforo contemplado en la Ley para las actuaciones de determinación y fiscalización de impuestos, al no expedir con anterioridad a la liquidación de aforo, la sanción por no declarar y, por otra; al no expedir el acto que determina la aludida sanción, privó del derecho a la accionante de controvertirlo promoviendo el recurso de reconsideración (Art.720 E.T.), y si bien es cierto, PETROBRAS recurrió la liquidación de aforo que además incluyó la aludida sanción, es evidente que se pretermitió una etapa procesal contemplada en el Estatuto Tributario Nacional, que le impidió a la contribuyente atacar el eventual acto contentivo de la mentada sanción, de ahí que dicha actuación carezca de la entidad de subsanar dicho vicio procedimental, más aún, cuando el Legislador se ocupó de prodigar un tratamiento separado a dichas decisiones, las cuales deben sucederse la una a la otra, tanto para su expedición como para el ejercicio del recurso de reconsideración procedente para cada una de ellas.» Bajo dichos argumentos ordenó a título de restablecimiento del derecho lo siguiente: «Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al MUNICIPIO DE MELGAR TOLIMA, RETROTRAER las actuaciones adelantadas dentro del proceso especial de aforo seguido en contra de PETROBRAS COLOMBIA LIMITED, hasta el momento previo a la expedición de la resolución que imponga la sanción por no declarar en el evento que haya lugar a ella, para lo cual se advierte, deberá ceñirse a las etapas que conforman dicho procedimiento contempladas

en los artículos 715, 716 y 717 del Estatuto Tributario Nacional, garantizando en todo momento el debido proceso y el derecho de defensa de la contribuyente, y deberá dar prevalencia a la aplicación de dicha normatividad, en aquellos eventos en que las disposiciones del Acuerdo N.° 0050 de 2001 se opongan a aquella, teniendo en cuenta además, que algunas obligaciones ya se habrán visto afectadas por el fenómeno de la prescripción.» Expediente 21370 5 5.- La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, apeló parcialmente, con los argumentos que se resumen a continuación: En primer lugar indica que el fallo recurrido tuvo el carácter de extra-petita, toda vez que la decisión final del Tribunal estuvo por fuera de las peticiones elevadas por

PETROBRAS.

Por otra parte, puntualizó el hecho de la doble tributación, aduciendo que PETROBRAS pagó el Impuesto de Alumbrado Público como usuario motivo por el cual no debe volver a cancelarlo como autogenerador. Insistió en que PETROBRAS se encuentra amparado por una prohibición para ser gravado por este Impuesto, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 1053 de 1956. Recalcó que el Acuerdo Municipal por medio del cual se regula el Impuesto de Alumbrado Público, posee una serie de falencias que impiden la liquidación y cobro del mismo. Finalmente, reitera que no se dio aplicación a la regulación contenida en la Resolución CREG 043 de 1995 respecto los costos de recaudo, pues aduce que en el proceso fueron aportadas pruebas que evidenciaban el exceso del cobro

pretendido por parte del Municipio.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este

litigio, lo que hará en los términos siguientes: Problemas Jurídicos ¿Si el fallo de primera instancia puede ser considerado extra petita y si procedía el restablecimiento del derecho decretado en él? De tenerse resolverse de manera negativa el anterior problema jurídico se pasará a analizar los siguientes problemas jurídicos: ¿Si PETROBRAS es sujeto pasivo del Impuesto de Alumbrado Público en el municipio de Melgar? ¿Si el Acuerdo que soporta el Impuesto de Alumbrado Público en el Municipio posee falencias que impiden su liquidación y cobro? ¿Si la Resolución atacada va en contravía de la Resolución CREG 043 de 1995? Procede el despacho a resolver los problemas jurídicos planteados. Para resolver el primer interrogante, es menester analizar lo solicitado por el demandante y lo resuelto por el fallador de primera instancia. Expediente 21370 6 Se puede observar en la demanda, que las pretensiones fueron las siguientes: «A. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Aforo No. 001 del 29 de octubre de 2013, proferida por la Tesorería General de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Melgar.

B. Que se declare la nulidad total de la Resolución no. 1510 del 9 de diciembre de 2013, emitida por Tesorería General de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Melgar, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra del primer

acto.

C. Que como consecuencia de lo anterior se declare:

1. Que PETROBRAS no ostenta la calidad de sujeto pasivo por el impuesto al alumbrado público en la jurisdicción de Melgar.

2. Que no le corresponde a la compañía la obligación formal de presentar declaración del impuesto de alumbrado público por los períodos gravables correspondientes a Agosto a Diciembre de 2008 – Enero a Diciembre de 2009 – 20102011 – 2012 y Enero a Junio de 2013.

3. Que no le corresponde a la Compañía pagar las sumas que por concepto de impuesto al alumbrado público e intereses, por los periodos antes mencionados, que pretende cobrar el Municipio de Melgar a través de los actos administrativos que se demandan.

4. Que no le corresponde a la Compañía el pago de suma alguna por concepto de la sanción por no declarar por valor de $17.390.250 liquidada oficialmente en los actos administrativos demandados.

D. Que se declare que no son del cargo de PETROBRAS las costas en que haya incurrido el Municipio de Melgar con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso».

Ahora bien, lo decretado como restablecimiento del derecho por parte del Tribunal del Tolima fue: «Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al MUNICIPIO DE MELGAR TOLIMA, RETROTRAER las actuaciones adelantadas dentro del proceso especial de aforo seguido en contra de PETROBRAS COLOMBIA LIMITED, hasta el momento previo a la expedición de la resolución que imponga la sanción por no declarar en el evento que haya lugar a ella, para lo cual se

advierte, deberá ceñirse a las etapas que conforman dicho procedimiento contempladas en los artículos 715, 716 y 717 del Estatuto Tributario Nacional, garantizando en todo momento el debido proceso y el derecho de defensa de la contribuyente, y deberá dar prevalencia a la aplicación de dicha normatividad, en aquellos eventos en que las disposiciones del Acuerdo N.° 0050 de 2001 se opongan a aquella, teniendo en cuenta además, que algunas obligaciones ya se habrán visto afectadas por el fenómeno de la prescripción». Resulta evidente que el restablecimiento del derecho decretado por parte del Tribunal del Tolima no es congruente con lo que se solicitó en el demanda, máxime cuando este no solo afecta al demandante sino que beneficia a la Administración, pues le otorga la posibilidad de corregir los yerros en los que incurrió. Expediente 21370 7 Además, el fallo de primera instancia atenta contra el principio de congruencia que debe tener la sentencia pues no tendría ningún sentido declarar la nulidad de los actos demandados, pero a su vez, otorgarle a la administración la posibilidad de corregirlos. Dicha situación únicamente beneficiaria al municipio de Melgar y no al demandante que es de quien se debe predicar el “restablecimiento del derecho” solicitado. Indica el artículo 281 del Código General del Proceso respecto de la congruencia que deben tener las sentencias, que: «ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido

alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.»… Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público considera que el fallo de primera instancia atenta contra el principio de congruencia de los fallos judiciales pues el restablecimiento del derecho en él decretado no solo no fue solicitado por el demandante sino que lo afecta. Teniendo en cuenta, que el primer problema jurídico fue resuelto de manera favorable y, como consecuencia de este procede la nulidad de los actos demandados, no es necesario analizar los demás cargos de la apelación. De acuerdo con las consideraciones planteadas, se le solicita a la Honorable Sala, que revoque parcialmente la sentencia apelada y en su lugar, se otorgue un restablecimiento del derecho acorde con la nulidad de los actos demandados. Señores Consejeros, con toda atención, MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Expediente 21370 8

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