PGN - APELACIÓN - 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 de

Concepto 062 Bogotá D.C. 14 de marzo de 2007

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Consejero Ponente doctor: GABRIEL EDUARDO MENDOZA

MARTELO Referencia: 9001-23-31-000-200301540-01

Asunto: Apelación contra la sentencia de 26 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal

Administrativo del Cauca.

Actor: DIEGO FELIPE CHAVÉS MARTINEZ.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado www.6consejoestado@procuraduria.gov.co

Carrera 10 N° 16-82 Of. 803 Tel.: 2829266 3346076 fax 3423609 www.procuraduria.gov.co AP01540 2 El señor Diego Felipe Chaves Martínez, en su carácter de demandante dentro de este proceso, apela la sentencia de 26 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca y pide su revocatoria,

por cuanto dicho fallo negó las súplicas de la demanda que instauró con fundamento en el artículo 88 de la Constitución Nacional y 2 de la Ley 472 de 1998, para solicitar la orden en contra del Municipio de Popayán, de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. – E.S.P., y de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, de realizar la construcción de plantas de tratamiento de aguas residuales para descontaminar y/ o evitar la contaminación de la quebrada “Quitacalzón” y del Rio Cauca, en el que desemboca dicha quebrada; adelantar los trabajos necesarios para la limpieza de la quebrada y las acciones de conducción de aguas residuales del sector a colectores o alcantarillado madre, y conformar la auditoria de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, con funcionarios de la Personería y de la Defensoría del Pueblo del Municipio de Popayán, a fin de proteger los derechos e intereses colectivos relacionados con la protección y preservación del medio ambiente sano y seguro, la salubridad pública, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección ecológica de nacederos de agua, ríos y quebradas, cuyo quebranto se originó por descargas a la quebrada “Quitacalzón”, de desechos y aguas negras provenientes de los barrios Bello Horizonte, El Uvo, La Arboleda, Morinda, Santiago de Cali, San Ignacio y del Corregimiento San Bernardino, en perjuicio de los habitantes de los sectores aledaños, y por falta de gestión de las entidades

demandadas para sensibilizar a la comunidad que crece a medida en que se crean nuevos barrios. Solicitó el reconocimiento del incentivo a que alude el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. AP01540 3 El actor para fundamentar sus peticiones alegó que los residentes del corregimiento de San Bernardino y de los sectores ubicados a orillas de la quebrada, propietarios de predios rurales, deben soportar olores nauseabundos y la contaminación debida a la presencia de desechos, de toda clase de roedores y de la mezcla de aguas hervidas y aguas negras que vician el ambiente e impiden el disfrute de una quebrada de aguas limpias. Aportó como prueba el plano de la Quebrada “Quitacalzón”, desde su nacimiento hasta la desembocadura y solicitó la práctica de una inspección judicial encaminada a constatar los hechos en que se fundamenta la acción. El Tribunal señaló que la audiencia especial de pacto de cumplimiento, convocada dentro del proceso para el 19 de febrero de 2004, se llevó a cabo en la fecha y hora citadas, pero las partes no propusieron una formula de arreglo, ni llegaron a un acercamiento para la solución del conflicto. El agente del Ministerio Público intervino y conceptuó favorablemente a las pretensiones del actor popular, por las siguientes razones:

1. El Municipio de Popayán, por ser de categoría 2, es responsable de ejecutar las acciones de salud pública a través de la Secretaría de Salud, en coordinación con la Corporación Autónoma Regional del Cauca. Por lo tanto, halló procedente ordenar al Municipio que en un tiempo razonable

inicie y realice periódicamente, hacia el futuro, las acciones consistentes en brigadas de salud, recolección de basuras, fumigación de plagas, limpieza de desechos y materiales orgánicos, presentes a lo largo de la quebrada “Quitacalzón”, para contrarrestar y prevenir focos de infección, de cuya existencia da cuenta el dictamen pericial practicado del proceso a instancias del Tribunal. AP01540 4

2. Señaló que el Municipio no es competente para ordenar la instalación de redes de alcantarillado, ya que de acuerdo con el Decreto 302 de 2000, reglamentario de la Ley 142 de 1994, esto corresponde a los urbanizadores y/o constructores o a la entidad prestadora de los servicios públicos. Tampoco le compete la construcción de plantas de tratamiento de aguas, pero en este aspecto, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán, sin ser la responsable directa, ha adelantado campañas de salubridad y limpieza en los barrios afectados y de educación y sensibilización ambiental, mediante la suscripción de ordenes de trabajo que dan fe de su permanente participación en el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes. 3 La Corporación Autónoma Regional del Cauca, como entidad ambiental regional, alegó el desarrollo de acciones desde el año 1999, tendientes a la investigación y aplicación de alternativas tecnológicas y metereológicas para solucionar el problema de saneamiento básico, de conservación del recurso hídrico y de control de la descontaminación en la cuenca del Rió Cauca, e indicó, que la ejecución de la primera etapa del Plan de

Descontaminación Hídrica de la ciudad de Popayán, la cumple el Consorcio Hidroplanos en virtud del Contrato 703 de 2001, pero que se requiere la asignación de nuevos recursos, que ninguna de las entidades departamentales está en condiciones de invertir. Sin embargo, la Corporación no demostró la inversión de recursos para lograr la efectividad de las conclusiones a que arribaron los estudios inicialmente contratados, siendo urgente hacerlo para obtener resultados a mediano plazo. El fallo destacó la viabilidad de la acción popular, como un medio procesal que define el artículo 2° de la Ley 472 de 1998, encaminado a proteger los derechos e intereses colectivos de que trata el artículo 4 de la citada Ley en los literales a), c) y g), susceptibles de quebrantamiento por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares. AP01540 5 Desestimó las pretensiones del actor, por estar demostrado dentro del proceso que el problema de contaminación de la quebrada Quitacalzón del Municipio de Popayán, es parte del Plan de Descontaminación Hídrica de la ciudad, cuya ejecución se encuentra en la primera etapa, según lo informaron la Corporación Autónoma Regional del Cauca y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P., de Popayán, en las contestaciones a la demanda, y lo precisó el dictamen pericial rendido en materia sanitaria y ambiental. Con fundamento en esta pieza probatoria el a quo declaró, que las entidades demandadas no han sido ajenas a la problemática ambiental denunciada por el actor popular, ya que desde antes que éste instaurara la presente acción, adelantan actividades

tendientes a aminorar la situación. El a quo no se pronunció acerca del reconocimiento del incentivo. El apelante discute la sentencia con el argumento de que el Tribunal acogió las manifestaciones de las entidades demandadas, acerca de la ejecución del Plan de Descontaminación Hídrica de la ciudad de Popayán, sin detenerse a examinar que la contaminación cada día mayor, obedece a que las diligencias tendientes a combatirla, no se practican realmente por pasividad de las entidades demandadas, pese al crecimiento de la población en los barrios afectados. Es así como la orden impartida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P., de rozar las malezas que crecen a lo largo de la quebrada, no se cumplió sobre la extensión total de ésta, ni es el medio adecuado para lograr su descontaminación, dado que los mismos funcionarios de la empresa admiten que los habitantes del sector utilizan los conductos de aguas lluvias para descargar las aguas negras y hervidas. AP01540 6 Agrega, que las campañas educativas no se han extendido a la totalidad de los barrios, ni con la periodicidad necesaria. Tampoco se han tomado medidas para la fumigación de plagas que abundan en el sector.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En términos del recurso de apelación el debate se contrae a determinar si la sentencia de primera instancia se ajustó o no a lo dispuesto por la Ley 472 de 1998, al negar la pretensión del actor de ordenar a la Alcaldía del Municipio de Popayán, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de

Popayán S.A. – E.S.P., y a la Corporación Autónoma Regional del Cauca, realizar la construcción de plantas de tratamiento de aguas residuales para descontaminar y/ o evitar la contaminación de la quebrada “Quitacalzón” y del Río Cauca; adelantar los trabajos necesarios para la limpieza de la quebrada y las acciones de conducción de aguas residuales del sector a colectores o alcantarillado madre, y conformar la auditoria de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, con funcionarios de la Personería y de la Defensoría del Pueblo del Municipio de Popayán, a fin de contrarrestar la situación que originó el vertimiento a la quebrada “Quitacalzón”, de desechos y aguas negras provenientes de los barrios Bello Horizonte, El Uvo, La Arboleda, Morinda, Santiago de Cali, San Ignacio y del Corregimiento San Bernardino, en perjuicio de los habitantes de los sectores aledaños, y la falta de gestión de las entidades demandadas para sensibilizar a la comunidad que crece en la medida en que aparecen nuevos barrios. Al respecto la Procuraduría Delegada observa, en acuerdo con lo expuesto por el Tribunal, que las entidades demandadas han demostrado el cumplimiento del deber constitucional y legal de prestar eficientemente los servicios públicos y de construir las obras que demanda esa función, adelantando la ejecución del Plan de Descontaminación Hídrica de la AP01540 7 ciudad de Popayán y gestiones tales como, convenios, campañas de protección, recuperación ambiental y mantenimiento de quebradas en la

zona urbana del municipio, encaminadas a asegurar una solución práctica a la problemática de contaminación de la quebrada “Quitacalzón” y del Río Cauca. Por tanto, a partir de las conclusiones a que llegó el Tribunal, este Despacho considera que las entidades demandadas no han sido ajenas a la realidad y que se han preocupado por actuar para cumplir con la obligación de proteger los derechos e intereses colectivos, relacionados con la protección y preservación del medio ambiente sano y seguro, la salubridad pública, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección ecológica de nacederos de agua, ríos y quebradas, cuyo quebranto atribuye el demandante, al hecho de no adelantar las diligencias necesarias para asegurar a la población el desaparecimiento de los olores nauseabundos y de las plagas que abundan en el sector y aumentan cada vez más en el corregimiento de San Bernardino y en los sectores ubicados a orillas de la quebrada. Es del caso destacar que los artículos 9 y 14 de la Ley 472 de 1998, establecen las circunstancias en que procede la acción popular y las personas contra quienes debe dirigirse, e indican, que dicho proceso es viable siempre que las autoridades públicas o los particulares no adopten coordinadamente con otras instancias, igualmente comprometidas en la defensa de los derechos e intereses colectivos, las medidas permanentes y necesarias para garantizar la protección de los derechos citados, o cuando no obren con diligencia para evitar el daño contingente y hacer cesar el peligro. Dentro del presente proceso, el dictamen pericial y su aclaración dan fe

de la actuación de la Alcaldía del Municipio de Popayán, de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de esa ciudad y de la Corporación AP01540 8 Autónoma Regional del Cauca, en lo cual el Tribunal fundamentó la sentencia de primera instancia. Así pues, esta agencia del Ministerio Público concluye, que quien ejerció la acción popular y ahora apela ante esta instancia, no tiene un interés actual, ya que al momento de demandar, los derechos e intereses colectivos invocados en el libelo, no se hallaban amenazados ni quebrantados por acción u omisión de las autoridades públicas. El Despacho conceptúa, que no hay razón válida para acceder al reconocimiento del incentivo propuesto por el demandante, púes para poder despachar favorablemente esa petición e imponer la carga a las entidades demandadas, debió demostrar con pruebas indiscutibles, que las autoridades públicas actúan como agentes generadores del daño y que el actor enfrentó esa situación con esfuerzo y gastos encaminados a impedir la perturbación de los mencionados derechos y a lograr la recuperación y la protección de ellos. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada solicita respetuosamente a la Sala Plena del Consejo de Estado, se sirva confirmar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. Señores Consejeros, con toda atención,

CLAUDIA MARÍA RAMIREZ GALINDO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado