PGN - APELACIÓN - Fue notificada mediante edicto fijado el 14 de mayo de 2003

Concepto 010 - 2009 – 393714 Bogotá, D.C., 22 de enero de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo.

Referencia : 250002327000200500559 01

Radicado : 17503

Asunto : Impuesto Renta

Actor : Cemex Colombia S.A. (antes Diamante de Ibagué S. A.) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de septiembre de 2008.

ANTECEDENTES 1.- El 8 de abril de 2002, la Administración de Impuestos Nacionales de Ibagué profirió la Liquidación Oficial de Revisión 900002, que modificó la Liquidación Privada de la sociedad Cementos Diamante de Ibagué S. A., para el año gravable de 1998; en éste acto se disminuyó el saldo a favor, por rechazo de la pérdida

liquida declarada, se determinó un mayor impuesto a cargo por $460.917.000 y se impuso sanción por inexactitud por valor de $737.467.000. La anterior liquidación fue notificada por correo a la dirección carrera 14 N° 93B – 46 piso 6º. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11932/33 www.procuraduria.gov Expediente 17503 2 2.- El 11 de junio de 2002, la sociedad interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución 900001 del 11 de abril de 2003, la cual fue notificada mediante edicto fijado el 14 de mayo de 2003 y desfijado el 27 de mayo siguiente, mencionando a la sociedad Cementos Diamante de Ibagué S.A. 3.- El 20 de mayo de 2004, la Administración expidió la Resolución Sanción 090642004000036, por devolución improcedente del saldo a favor reflejado en la declaración de renta correspondiente al año gravable de 1998 y ordenó su reintegro, junto con los intereses de mora incrementados en un cincuenta por ciento (50%); dicha resolución fue notificada a Cementos Diamante de Ibagué S.

A. 4.- El 18 de agosto de 2004, se solicitó a la Administración la declaración del silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración presentado el 11 de junio de 2002 contra la Liquidación Oficial de Revisión 900002; dicha solicitud fue resuelta el 26 de agosto de 2004, por el Jefe de la División Jurídica de

la Administración de Impuestos Nacionales de Ibagué, manifestando que no operó el silencio administrativo positivo. Contra el anterior acto, se interpuso recurso de apelación, que fue resuelto con la resolución 900001 de 20 septiembre de 2004, de la Administradora de Impuestos Nacionales de Ibagué, confirmando que no operó el silencio administrativo positivo. 5.- El 5 de octubre de 2004, la sociedad contribuyente presentó demanda de nulidad y restablecimiento y derecho contra el Oficio 840906600364 de 26 de agosto de 2004 y la Resolución 900001 de 20 de septiembre de 2004, actos que negaron la ocurrencia del silencio administrativo, respecto del recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación de Revisión 900002 de 8 de abril de 2002, ante el Tribunal Administrativo del Tolima. 6.- La Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá profirió el mandamiento de pago 302-0015 de 28 de mayo de 2004, contra la sociedad Cemex Colombia S. A. Para adelantar el correspondiente proceso, expidió aviso de citación para la notificación del mismo, el cual fue dirigido a la calle 100 N° 8ª – Expediente 17503 3 55 Torre C, oficina 404, de Bogotá, “siendo que mi representada –dice al apoderado del actortiene sus oficinas en la calle 99 N° 9A – 54 piso 7°”. Una vez tuvo conocimiento del aviso, la sociedad solicitó que le fuera enviado a la dirección correcta. 7.- El 29 de octubre de 2004, la accionante propuso como excepción al mandamiento de pago, la ‘ausencia de titulo ejecutivo’, que fue resuelta con la

Resolución 312-0010 de 11 de noviembre de 2004, declarando no probada excepción. Contra la anterior decisión, el 10 de diciembre de 2004, se interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto con la Resolución 311-017 del 22 del mismo mes y año, confirmando lo resuelto en la primera decisión. 8.- La Sociedad Cemex Colombia S. A. presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretendiendo se declare la nulidad de la Resolución 312-0010 expedida por el Grupo Interno de Trabajo de Cobranzas de la División de Recaudación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá del 11 de noviembre de 2004, confirmada por la Resolución 311-0017 de 22 de diciembre de 2004. Citó como normas violadas el numeral 2 del artículo 828 del Estatuto Tributario. En el concepto de violación expresó que la liquidación de revisión que sirve de fundamento para adelantar el proceso de cobro coactivo, fue revocada por haber operado el silencio administrativo positivo, lo cual se debate en el Tribunal Administrativo de Tolima. Si opera el silencio administrativo citado, no existe título ejecutivo, de conformidad con el numeral 2° del artículo 828 del Estatuto Tributario y, en consecuencia, no puede adelantarse el proceso de cobro coactivo. Expediente 17503 4 9.- En sentencia del 25 de septiembre de 2008, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cundinamarca, denegó las pretensiones de la demanda, con

fundamento en las consideraciones que se exponen a continuación. Observa la Sala a quo que el acto que sirve de fundamento al proceso, es la Liquidación Oficial de Revisión 900002 de 8 de abril de 2002, contra la cual se interpuso recurso de reconsideración, que fue decidido y notificado por la Administración mediante la Resolución 900001 de 11 de abril de 2003. Así las cosas, se cumplen con los requisitos establecidos en los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario, respecto del acto administrativo para ser tenido como base del proceso de cobro, porque la Liquidación citada se encuentra debidamente ejecutoriada, toda vez que se interpuso el recurso de reconsideración procedente y éste fue resuelto y notificado oportunamente por la Administración. Se precisa que en el presente caso no es necesario pronunciarse respecto de la operancia del silencio administrativo positivo, que alega el libelista, por cuanto se trata de un tema independiente que esta en discusión en el Tribunal del Tolima y, además, la presentación de una demanda ante dicha Corporación judicial no vicia los actos de trámite expedidos en el proceso de cobro administrativo, como el que en este caso ordena seguir adelante con la ejecución. Con relación a la notificación de los actos demandados concluye el Tribunal que ni el mandamiento de pago ni ninguno de los otros actos expedidos dentro del proceso de cobro fueron mal notificados, por cuanto la parte accionante tuvo la oportunidad de conocerlos de manera suficiente, a tal punto que utilizó los recursos procedentes para atacar y controvertir el contenido de cada uno de estos, por lo que se garantizó los derechos al debido proceso y a la defensa.

Tampoco se puede invocar la falta de título ejecutivo por el hecho de que la declaración privada haya sido presentada por Cementos Diamante de Ibagué S. A., y fue contra la misma que se expidió la Liquidación Oficial de Revisión, mientras que para la fecha en que se notificó el acto, ya se había cambiado la Expediente 17503 5 razón social por el de ‘Cemex Colombia’, toda vez que el cambio de nombre no determina la extinción de la persona jurídica. En el caso de transformación o fusiones de personas jurídicas, no desaparece la responsabilidad por las obligaciones a cargo de las sociedades transformadas o fusionadas, porque la sociedad transformada o la absorbente, sigue siendo responsable por las obligaciones de la primera, de acuerdo con el contenido del inciso 2º del artículo 167 del Código de Comercio. 10.- Por medio de apoderado judicial, la sociedad accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2008, arguyendo que dentro del presente proceso se debate la legalidad del acto administrativo que ordenó seguir adelante la ejecución respecto del impuesto sobre la renta del año gravable de 1998, por la suma de $1.777.344.000, correspondiente al mayor impuesto determinado y a la sanción por inexactitud. Afirma que simultáneamente se adelantaron ante el Tribunal Administrativo del Tolima dos procesos: con el radicado 2116 de 2004, relacionado con el mayor impuesto determinado y la sanción por inexactitud, y el proceso cuyo radicado es el 1690 de 2005, en el que se debatía la sanción por devolución improcedente por valor de $322.835.000.

Los anteriores procesos fueron conciliados por Cemex de Colombia S. A., antes cementos Diamante de Ibagué S.A., y el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Administración Local de Impuestos Nacionales de Ibagué, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley 1111 de 2006 y el Decreto Reglamentario 344 de 2007. Lo anterior fue informado al Tribunal mediante memorial radicado el 24 de septiembre de 2007, y en los alegatos de conclusión presentados el 16 de abril de 2008, insistiendo que no tenía sentido mantener en vigencia los actos demandados, ya que las obligaciones que se cobran mediante ejecución coactiva fueron pagadas, y por ende, no puede la Administración Tributaria seguir adelante el proceso de cobro. Expediente 17503 6 No obstante lo planteado –dice el recurrenteel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera inexplicable y en contra del principio de economía procesal, no hizo extensivos los efectos de la conciliación a los actos administrativos aquí demandados y ni siquiera se refirió a ella en la sentencia recurrida. Con base en lo expuesto, solicita que se revoque la sentencia apelada y se hagan extensivos a los actos administrativos demandados los efectos de la conciliación a que llegaron las partes. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De acuerdo con los motivos de inconformidad expresados por la parte apelante, el problema jurídico se concreta en determinar si en el presente caso es procedente hacer extensivos los efectos de la conciliación presentada en los procesos (i) radicado 2116 de 2004, relacionado con el mayor impuesto determinado y la

sanción por inexactitud, y (ii) el proceso 1690 de 2005, en que se debatía la sanción por devolución improcedente, que cursaban ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima. 1.- En primer lugar es preciso recordar que, de conformidad con el Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos de carácter particular y concreto, una vez agotada la vía gubernativa, adquieren firmeza y ejecutividad y gozan de la presunción de legalidad; lo anterior implica que deben ser obedecidos y acatados por la Administración y los particulares, a menos que sean anulados o suspendidos en sus efectos por la jurisdicción (artículos 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo). La Administración puede revocar o modificar los actos administrativos, por la vía de la revocatoria directa; dicha actuación conlleva la extinción del acto en la vía administrativa, por diferentes razones de legalidad o de conveniencia, siempre que se realice de acuerdo al procedimiento y los requisitos señalados en los artículos 69 a 73 del mismo Código. Expediente 17503 7 Así las cosas, si un acto se encuentra en firme y no es posible su revocatoria directa por haberse dictado el auto admisorio de la demanda (artículo 71 del C.C.A.), su juzgamiento le compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y sólo el juzgador de instancia correspondiente puede ordenar suspender sus efectos o decretar su nulidad (Artículos 82 y ss. C.C.A.) 2.- Por otra parte, es pertinente destacar que la conciliación es una figura que

busca la solución de las controversias jurídicas de manera eficaz y con beneficios mutuos para las partes en litigio; sin embargo, la procedencia de la conciliación como mecanismo extraordinario, está condicionada a que la controversia o litigio sea susceptible de transacción, es decir que se refiera a temas o derechos sobre los cuales las partes tengan libre poder de disposición y a que no exista prohibición legal de transar o conciliar en el tema particular. En el caso que hoy es objeto de pronunciamiento de esta Delegada, se encuentra que la accionante aportó actas de conciliación realizadas en sendos procesos adelantados contra la Administración Tributaria, relacionados con el mayor impuesto determinado en su contra, la sanción por inexactitud y la sanción por devolución improcedente (Folios 242 a 249 del expediente). Dicha conciliación fue posible por aplicación de la Ley 1111 de 2006, que en sus artículos 54 y 55 señaló: “ARTICULO 54. Conciliación contenciosa administrativa tributaria. Los contribuyentes y responsables de los impuestos sobre la renta, ventas, retención en la fuente y timbre nacional, que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo antes de la vigencia de esta Ley, con respecto a la cual no se haya proferido sentencia definitiva, podrán conciliar hasta el día 31 de julio del año 2007, con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hasta un veinte (20%) por ciento del mayor impuesto discutido, y el valor total de las sanciones e intereses según el caso, cuando el proceso contra una

liquidación oficial se halle en primera instancia, lo anterior siempre y cuando el contribuyente o responsable pague el ochenta por ciento (80%) del mayor impuesto en discusión. “Si se trata de una demanda contra una resolución que impone una sanción, se podrá conciliar hasta un veinte por ciento (20%) el valor de la misma, para lo cual se deberá pagar el ochenta por ciento (80%) del valor de la sanción y su actualización, según el caso. Expediente 17503 8 “Cuando el proceso contra una liquidación oficial se halle en única instancia o en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, se podrá conciliar sólo el valor total de las sanciones e intereses, siempre que el contribuyente o responsable pague el ciento por ciento (100%) del mayor impuesto en discusión. “Para tales efectos se deberá adjuntar la prueba del pago o acuerdo de pago de: a. La liquidación privada de impuesto sobre la renta por el año gravable 2005 cuando se trate de un proceso por dicho impuesto. b. Las declaraciones del impuesto a las ventas correspondientes al año 2006, cuando se trata de un proceso por dicho impuesto. c. Las declaraciones de retención en la fuente correspondientes al año 2006, cuando se trate de un proceso por este concepto d. De los valores conciliados, según el caso. El acuerdo conciliatorio prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y hará tránsito a cosa juzgada. “Lo no previsto en esta disposición se regulará conforme a la Ley 446 de 1998 y el Código Contencioso Administrativo, con excepción de las normas que le

sean contrarias. “Las disposiciones contenidas en el presente artículo podrán ser aplicadas por los entes territoriales en relación con las obligaciones de su competencia. Lo anterior también será aplicable respecto del impuesto al consumo. “No se aplicará esta disposición para los procesos que se encuentren en recurso de súplica. “ARTICULO 55. Terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios. Los contribuyentes y responsables de los impuestos sobre la renta, ventas, timbre y retención en la fuente, a quienes se les haya notificado antes de la vigencia de esta Ley, Requerimiento Especial, Pliego de Cargos, Liquidación de Revisión o Resolución que impone sanción, podrán transar hasta el 31 de julio del año 2007 con la Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales: a. Hasta un cincuenta por ciento (50%) del mayor impuesto discutido como consecuencia de un requerimiento especial, y el valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, en el evento de no haberse notificado liquidación oficial; siempre y cuando el contribuyente o responsable corrija su declaración privada, y pague el cincuenta por ciento (50%) del mayor impuesto propuesto.

Expediente 17503 9 b. Hasta un veinticinco por ciento (25%) del mayor impuesto y el valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, determinadas mediante liquidación oficial, siempre y cuando no hayan interpuesto demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y el contribuyente o responsable corrija su declaración privada pagando el setenta y cinco por ciento (75%) del mayor impuesto determinado oficialmente.

c. Hasta un cincuenta por ciento (50%) del valor de la sanción sin actualización, propuesta como consecuencia de un pliego de cargos, en el evento de no haberse notificado resolución sancionatoria, siempre y cuando se pague el cincuenta por ciento (50%) de la sanción propuesta. d. Hasta un veinticinco por ciento (25%) del valor de la sanción sin actualización, en el evento de haberse notificado resolución sancionatoria, siempre y cuando se pague el setenta y cinco por ciento (75%) del valor de la sanción impuesta. “Para tales efectos dichos contribuyentes deberán adjuntar la prueba del pago o acuerdo de pago de la liquidación privada del impuesto de renta por el año gravable de 2005, del pago o acuerdo de pago de la liquidación privada del impuesto o retención según el caso correspondiente al período materia de la discusión, y la del pago o acuerdo de pago de los valores transados según el caso. “La terminación por mutuo acuerdo que pone fin a la actuación administrativa tributaria prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y con su cumplimiento se entenderá extinguida la obligación por la totalidad de las sumas en discusión. “Los términos de corrección previstos en los artículos 588, 709 y 713 del Estatuto Tributario, se extenderán temporalmente con el fin de permitir la adecuada aplicación de esta disposición, y la del parágrafo transitorio del artículo 424 del Estatuto Tributario. “Las disposiciones contenidas en el presente artículo podrán ser aplicadas por los entes territoriales en relación con las obligaciones de su competencia. Lo

anterior también será aplicable respecto del impuesto al consumo.” (Subraya la Delegada) Como se evidencia en los artículos transcritos, esta especial transacción en asuntos tributarios se condicionó a demandas interpuestas antes de la vigencia de la Ley 1111 de 27 de diciembre de 2006 y a la realización de las conciliaciones antes del 30 de julio de 2007; además, se limitó a demandas con ocasión de Liquidaciones de Impuestos y Sanciones (no se mencionan otros actos, como los Expediente 17503 10 de ejecución, en procesos de cobro coactivo), y a los valores relacionados con determinación de impuestos, sanciones e intereses. Con la particularidad que dicha conciliación consiste en la aceptación de un pago, por menor monto de los valores discutidos, disminuyendo hasta en 20%, dichas sumas. En dichos actos, en ningún momento se cuestionaron los fundamentos de la Liquidación Oficial de Revisión, ni se declaró nulidad de los actos administrativos de liquidación o de sanción. 3.- En el presente asunto, el tema que se examina es la de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., consistente en la petición de declaratoria de nulidad de la Resolución 312-0010 expedida por el Grupo Interno de Trabajo de Cobranzas de la División de Recaudación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá del 11 de noviembre de 2004, confirmada por la Resolución 311-0017 de 22 de diciembre de 2004 (Folios 185 a 210).

En efecto, se puede apreciar inequívocamente que el asunto que ocupó la atención de la Sala a quo no se relaciona con los montos de la Liquidación Oficial de Revisión y las sanciones impuestas como resultado de la misma; lo que se discute es la legalidad de los actos administrativos que ordenaron seguir adelante con la ejecución de la deuda a cargo de la sociedad accionante. Comparte el Ministerio Público las conclusiones a que llegó el Tribunal de Cundinamarca, al expresar que el acto que origina el proceso de cobro coactivo se encuentra debidamente ejecutoriado y, por tanto, es obligatorio en cumplimento del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo y, asimismo, ejecutable por parte de la Administración, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 828 del Estatuto Tributario. Adicionalmente, la presentación de demanda en contra de los actos que constituyen título ejecutivo o la conciliación sobre valores relacionados con los mismos, no configuran la excepción de falta de título ejecutivo ni vicia de nulidad los actos de trámite expedidos en el proceso de cobro administrativo. Expediente 17503 11 La figura de la conciliación a que se ha hecho referencia solo fue instituida temporalmente como una de las formas de terminación del proceso contencioso administrativo, específicamente para asuntos relativos a valores de determinación de impuestos, sanciones e intereses. Razón de la cual se puede concluir que no es habilitante legalmente para la terminación de procesos relacionados con la legalidad de actos dentro del procedimiento de cobro coactivo. Resulta así inaceptable la solicitud de extensión de los resultados de la conciliación contenciosa administrativa, porque, si bien se relaciona con la

situación tributaria de la sociedad accionante, ya fue objeto de debate en otro proceso, y no altera las circunstancias que sirven de fundamento al Tribunal de primera instancia para determinar la legalidad de los actos demandados. Como la presente controversia se concreta en desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo, le correspondía al accionante demostrar que el acto se aparta de las disposiciones a las que debió sujetarse, o que se presentaron irregularidades o vicios en su expedición; en consecuencia, no habiendo demostrado tales circunstancias, deviene concluir que los actos demandados se ajustan a derecho. Por las anteriores razones, considera el Ministerio Público que el recurso presentado por la entidad accionante no está llamado a prosperar y solicita respetuosamente se confirme la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado