PGN - ARCHIVO DEFINITIVO - Irregularidades

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Se declaren nulas las resoluciones de la DIAN que determinaron la contribución de los contratos de obra pública a cargo de la actora CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-Reglamentación de la contribución especial/CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-Sujetos pasivos/CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-Ecopetrol estaba en la obligación de retener y pagar la contribución especial Lo primero que se debe resaltar, es que la “Contribución Especial por Contratos de Obras Públicas”, fue establecida por el Decreto Legislativo 2009 de 1992, cuya vigencia fue prorrogada por las Leyes 104 de 1993, 241 de 1995, 418 de 1997, 782 de 2002, y 1106 de 2006. Del análisis de tales normas se puede concluir, que los sujetos pasivos son las personas naturales o jurídicas que suscribieron contratos de obra pública con el Estado, en cualquiera de sus órdenes (nacional, departamental, distrital o municipal), y sin importar si se regían por de derecho público o privado. Lo segundo, que debemos anotar es que según lo expuesto por la DIAN y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ECOPETROL es una entidad de carácter público (sociedad de economía mixta), razón por la cual en términos generales estaba en la obligación de retener y pagar la Contribución Especial por Contratos de Obras Públicas, establecida en la Ley, siempre y cuando el objeto de tales contratos fuera la realización directa o indirectamente obras públicas. CONTRATO ESTATAL-Definición CONTRATO DE OBRA-Definición

CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES-Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES-La Dirección jurídica de la DIAN inexplicablemente estableció que los contratos que suscriba ECOPETROL son diferentes a los contratos de obra Sin embargo, la Dirección Jurídica de la DIAN inexplicablemente estableció en los conceptos antes referidos, que los contratos que suscribía ECOPETROL para la exploración y explotación de los recurso naturales tanto en su definición como en su tratamiento legal son diametralmente diferentes a los contratos de obra estipulados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual no generaban el pago de la contribución de obra pública. Resulta inadecuado en derecho, que al reconocer la Oficina Jurídica de la DIAN, mediante los Conceptos 063832 de 2008 y 048027 de 2014 (antes referidos), los cuales son actos administrativo de obligatorio acatamiento para los funcionarios de esa Entidad (Decreto 4048 de 2008), que los contratos suscritos por ECOPETROL relacionados con exploración y explotación de hidrocarburos no son de obra pública, quiera ahora tal Entidad en un proceso de fiscalización, que cursa en vía judicial que se determine que estos si debieron pagar la contribución por contrato de obra pública. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

2 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-Definición No sobra resaltar, la encomiable labor de revisión que efectuó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al revisar el objeto de cada uno de los contratos suscritos por ECOPETROL a fin de determinar si cumplían con el precepto que define la Ley 80 de 1993, como contratos de obra pública (aquellos que celebran las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera sea la modalidad de ejecución y pago). Concepto 006 2017 - 915849 Bogotá, D.C., 11 de Enero de 2018 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Radicado: 2500023370002014501316 01 (Interno 23378)

Actor: Empresa Colombiana de Petróleos S. A.

ECOPETROL S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Naturaleza del Negocio: Contribuciones Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. DE LAS PRETENSIONES En el ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el apoderado de la ECOPETROL S.A., solicitó al Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, que se declare: 1.1. Nulas las Resoluciones DIAN que determinaron la contribución de los contratos de obra pública cargo de la Actora, las cuales están relacionadas en la demanda, junto con los actos administrativos que resolvieron los recursos de reconsideración, interpuestos contra cada una de las citadas disposiciones. 1.2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la DIAN declarar a Ecopetrol a paz y salvo ante dicha entidad de la “Contribución por Contratos de Obra Pública”, relacionados con los actos administrativos demandados.

2. DE LA DEMANDA

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 Considera el apoderado de la empresa demandante, que los actos administrativos demandados son violatorios del ordenamiento jurídico vigente por las siguientes razones: 2.1. Que la DIAN está determinando un nuevo hecho generador no establecido en la Ley, desconociendo el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, en relación con la expresa exclusión de la contribución de obra pública respecto de los contratos relacionados con las actividades de exploración, explotación refinación y demás propias del sector de hidrocarburos suscritos por ECOPETROL. Lo anterior se traduce en violación al principio de legalidad tributaria contenido en el artículo 338 de la Constitución Política. 2.2. El Consejo de Estado ha reconocido que Ecopetrol no puede celebrar contratos de obra pública en los términos de la Ley 80 de 1993, pues el legislador excluyó a esta empresa de la aplicación del régimen público de

contratación con el fin de permitir el desarrollo social de la empresa, de conformidad con las leyes 1118 y 1150. 2.3. Que los conceptos proferidos por la Dian son obligatorios acatamiento para la administración tributaria y por ende son oponibles a los administrados, más aun si desconocen los principios de seguridad jurídica certeza e igualdad. 2.4. Solicita la nulidad de los actos administrativos por falta de competencia de la DIAN para determinar la contribución de los contratos de obra pública, violando el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 730 del E.T. 2.5. Prescripción de la acción administrativa para proferir el acto de determinación de la contribución de los contratos de obra pública. 2.6. Expresa la nulidad de los actos administrativos demandados por aplicación e interpretación indebida de la Ley 1106 de 2006. 2.8. Nulidad por falta de motivación de los actos administrativos demandados en el sentido de establecer si el contrato celebrado por el ECOPETROL corresponde realmente a un contrato de obra sujeto a la contribución. 2.9. La administración tributaria violó el debido proceso y el derecho de defensa de ECOPETROL al no otorgarse la oportunidad para controvertir los argumentos y pruebas mediante la notificación del emplazamiento. 2.10. ECOPETROL no es sujeto pasivo ni responsable a ningún título de la contribución por obra pública, razón por la cual no se podía liquidar esta contribución, más aún si el contratista es el sujeto pasivo y por ende el responsable de tal contribución. 2.11. Normas Violadas. Dentro de las normas violadas se indicó por parte de

la actora, entre otras los artículos 6, 13, 29, 123, 338 y 363 de la Constitución Política, 643,715, 716, 717, y 730 del E.T., 42 del CPACA, 76 de la Ley 80 de 1993, Ley 1106 de 2006, artículo 3 de la Ley 548 de 1999, así como los Decretos 3461 de 2007, 399 de 2011, 4048 de 2008 y los Conceptos DIAN 009714 de 1993, 036803 de 2007, 063832 de 2008, 100202208-915 de 2014, 065780 de 2015.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, e indicando: 3.1. La DIAN tiene competencia para administrar la contribución de obra pública de que trata la Ley 1106 de 2006, cuando se trata de contratos suscritos por entidades públicas del orden nacional, según lo establecido en el Decreto 4048 y Oficio 79017 de 2010. 3.2. Se trata de un proceso de determinación de la “Contribución Especial por Contratos de Obra Pública” ante la omisión de ECOPETROL de retener y consignar el 5% de los valores suscritos. 3.3. Que las resoluciones de determinación fueron expedidas dentro del término legal los cual esta soportado en las pruebas aportadas 3.4. Que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, establece los elementos del tributo, dentro de los cuales está el hecho generador, que es la suscripción de contratos de obra pública con entidades de derecho público, sin distinguir el

tipo de régimen contractual que se les aplica. 3.5. Que el Consejo de Estado en sentencia del 1 de marzo de 2012, analizó la obligación de las empresas de servicios públicos domiciliarios frente a las obligaciones establecidas en el artículo 6 de la Ley 1106, resultando aplicable al presente impuesto. 3.6. Que revisados los documentos que conforman los expedientes de los contratos suscritos por e ECOPETROL con cada contratista se pudo establecer que ninguno fue celebrado con el objeto de realizar actividades relacionadas con la exploración y explotación de hidrocarburos. 3.7. Que Ecopetrol tiene la calidad de sujeto pasivo del tributo en calidad de responsable con la obligación de liquidar, recaudar, y trasladar al tesoro nacional el cinco por ciento (5%) como retención, aplicando sobre el valor de cada uno de los pagos que efectué por contratos de obra pública.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2017, declaró la nulidad de los actos demandados y en consecuencia a título de restablecimiento del Derecho indicó, que ECOPETROL no es sujeto pasivo de la contribución, por lo tanto no adeuda suma alguna por tal hecho a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con relación a los actos anulados

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal para declarar la nulidad de los

actos administrativos demandados, encontramos: 4.1. Que el objeto de la sociedad actora es la actividad comercial o industrial relacionada con la exploración, explotación, refinación, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de hidrocarburos y sus derivados 4.2. Que una vez analizados los objetos de los contratos suscritos por Ecopetrol se constató que cada uno de ellos se encuentran estrechamente relacionados con el objeto social de la actora razón por la cual a criterio de la Sala se encuentran dentro de una clasificación diferente al de obra pública y se enmarcan dentro de los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales previstos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual su celebración no genera la contribución de contratos de obra pública.

5. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

Mediante escrito radicado por la apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual se sustentó en los siguientes términos: 5.1. La DIAN cuenta con competencia para proferir los actos administrativos de determinación de la contribución especial de contratos de obra pública 5.2. Acorde con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, lo contratos de exploración y explotación de hidrocarburos en sí mismo considerados no constituyen contratos de obra pública a la luz del artículo 32

ibidem, pero si en desarrollo de los mismos o de manera adicional, el concesionario o adjudicatario ejecuta o efectúa contratos de esta índole, es decir, de obra pública en los términos del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, la contribución se causara sobre los mismos. 5.3. Que el objeto contractual en cada uno de los contratos cuestionados está relacionado con actividades de construcción, mantenimiento y reparación de inmuebles y por lo mismo, dichos contratos corresponden a los descritos en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por lo tanto no se les puede dar el tratamiento establecido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 26 de junio de 2017, expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Lo primero que se debe resaltar, es que la “Contribución Especial por Contratos de Obras Públicas”, fue establecida por el Decreto Legislativo 2009 de 1992, cuya vigencia fue prorrogada por las Leyes 104 de 1993, 241 de 1995, 418 de 1997, 782 de 2002, y 1106 de 2006. Del análisis de tales normas se puede concluir, que los sujetos pasivos son las personas naturales o jurídicas que suscribieron contratos de obra pública con el Estado, en cualquiera de sus órdenes (nacional, departamental, distrital o municipal), y sin importar si se regían por de derecho público o privado.

Lo segundo, que debemos anotar es que según lo expuesto por la DIAN y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ECOPETROL es una entidad de carácter público (sociedad de economía mixta), razón por la cual en términos generales estaba en la obligación de retener y pagar la Contribución Especial por Contratos de Obras Públicas, establecida en la Ley, siempre y cuando el objeto de tales contratos fuera la realización directa o indirectamente obras públicas. Así las cosas, lo que hay que dirimir es que se entiende por contrato de obra pública y para el efecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca trajo a colación la definición establecida en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en la que se indicó: “Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación. 1o. Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá

por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto. 2o. Contrato de consultoría.”… No obstante lo anterior, el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, determinó: “Artículo 76º.- De los Contratos de Exploración y Explotación de los Recursos Naturales. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 8 sujetarse. Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta Ley. En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos. Sin embargo, la Dirección Jurídica de la DIAN inexplicablemente estableció en los conceptos antes referidos, que los contratos que suscribía ECOPETROL para la

exploración y explotación de los recurso naturales tanto en su definición como en su tratamiento legal son diametralmente diferentes a los contratos de obra estipulados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual no generaban el pago de la contribución de obra pública. Resulta inadecuado en derecho, que al reconocer la Oficina Jurídica de la DIAN, mediante los Conceptos 063832 de 2008 y 048027 de 2014 (antes referidos), los cuales son actos administrativo de obligatorio acatamiento para los funcionarios de esa Entidad (Decreto 4048 de 2008), que los contratos suscritos por ECOPETROL relacionados con exploración y explotación de hidrocarburos no son de obra pública, quiera ahora tal Entidad en un proceso de fiscalización, que cursa en vía judicial que se determine que estos si debieron pagar la contribución por contrato de obra pública. No sobra resaltar, la encomiable labor de revisión que efectuó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al revisar el objeto de cada uno de los contratos suscritos por ECOPETROL a fin de determinar si cumplían con el precepto que define la Ley 80 de 1993, como contratos de obra pública (aquellos que celebran las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera sea la modalidad de ejecución y pago). Así las cosas, para la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, los cargos formulados contra sentencia recurrida no están llamados a prosperar por las razones antes anotadas, especialmente por la posición de la Oficina Jurídica de la

DIAN. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Publico le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia, expedida el 26 de julio de 2015, expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado