PGN - BANCO AGRARIO DE COLOMBIA - Es responsable frente a la vulneración del derecho colec

ACCIÓN POPULAR-Para declarar responsabilidad de Banco Agrario y Superintendencia Financiera en custodia de seguridad en manejo de recursos públicos ACCIONES POPULARES-Su finalidad es la protección de derechos e intereses colectivos según Constitución Política ACCIONES POPULARES-Definición según jurisprudencia constitucional La jurisprudencia constitucional ha definido las acciones populares como el medio procesal con el que se busca asegurar una protección judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos, afectados o amenazados por las actuaciones de las autoridades públicas o de un particular, teniendo como finalidades: “a) evitar el daño contingente (preventiva); b) hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre esa categoría de derechos e intereses (suspensiva); c) o restituir las cosas a su estado anterior (restaurativa). A partir de tal definición, el objetivo de las acciones populares es, entonces, defender los derechos e intereses colectivos de todas aquellas actividades que ocasionen perjuicios a amplios sectores de la comunidad”. PATRIMONIO PÚBLICO-Naturaleza de este según sentencia del Consejo de Estado ENTIDADES FINANCIERAS-Asumen compromiso en que actividad bancaria debe cumplir con requisitos para prestar servicios adecuadamente según jurisprudencia de la Corte Constitucional ENTIDADES FINANCIERAS-Por defraudación de transacciones electrónicas están obligadas a custodiar dineros y garantizar seguridad de servicios que ofrece Por ende, de acuerdo al fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Caquetá la institución bancaria no solo tiene la obligación de custodia de los dineros

recibidos del depositante, sino de garantizar la seguridad de los servicios que ofrece y de las operaciones que permite realizar en relación con tales depósitos, debiendo obrar con la diligentemente, de tal forma que la comunidad no pierda la confianza en el sector financiero. En este orden de ideas, queda claro que, en el caso de defraudación por transacciones electrónicas por parte de un tercero que se hace pasar por el cuentahabiente, se requiere para su realización de altos estándares de diligencia y seguridad, control, quedando por tanto la entidad bancaria, en la obligación de garantizar la seguridad de las transacciones que autoriza por cualquiera de los medios ofrecidos al público. Así las cosas, el Ministerio Público concuerda con el Tribunal Administrativo de Caquetá, al considerar que hay lugar a declarar la responsabilidad del Banco Agrario de Colombia en la afectación del patrimonio público al no haber devuelto en su totalidad las sumas objeto de fraude electrónico. De manera evidente, la garantía del derecho colectivo al patrimonio público, ha sido vulnerada por el Banco Agrario, toda vez que autorizó una transacción de un depósito público, sin antes verificar la veracidad de la misma, siendo negligente en su actuación 18001233100020190015701 5aCdeE/SSN/JADV IUS-E-2022-213733 como profesional del sector financiero. Por tal razón, esta Delegada comparte la decisión del a-quo de acoger las órdenes proferidas por el Tribunal Administrativo de Caquetá. ESTADO-Debe garantizar, respetar y proteger la efectividad de los derechos colectivos/BANCO AGRARIO DE COLOMBIA-Es responsable frente a la vulneración del derecho colectivo en el sub examine

En consecuencia, para esta Procuraduría Delegada atendiendo lo contemplado en el artículo 88 de la Constitución Política, el Estado debe garantizar, respetar y proteger la efectividad de los derechos colectivos, en el presente caso al patrimonio público, fundamentalmente cuando los depositarios de dineros en entidades bancarias son ajenos a su operatividad y confían en que todas las actuaciones que ejerce el Banco son seguras y negligentes. Por ese motivo, comparte el Ministerio Público las consideraciones de la parte demandante, en cuanto la vulneración del derecho colectivo del patrimonio público, compartiendo las órdenes dictadas en el fallo de primera instancia emitido por el Tribunal Administrativo de Caquetá. En conclusión, a juicio del Ministerio Público y como lo decidió el Tribunal Administrativo de Caquetá en primera instancia, el Banco Agrario es responsable frente a la vulneración del derecho colectivo consagrado en el literal e) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, y que en consecuencia restituya el dinero faltante más los intereses moratorios a los que haya lugar a favor de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Montañita. DEMANDANTE-Fue viable acceder a sus pretensiones al mantenerse incólume el fallo de primera instancia 18001233100020190015701

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PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., abril 20 de 2022 Doctor(a)

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera Ponente – Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Concepto 22 - 115

Número de expediente 1800123310002019-00157-01 Medio de control Acción Popular Demandante Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Montañita Demandado Banco Agrario de Colombia y Superintendencia Financiera Tramite Resolver recurso de apelación en segunda instancia Honorable Señora Consejera: Estando dentro del término de traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del medio de control de acción popular consagrado en el artículo 88 de la Constitución Política tendiente a evitar la vulneración del derecho colectivo al patrimonio público con base en las argumentaciones que se exponen a continuación:

ANTECEDENTES

Demanda Mediante escrito la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Montañita, interpuso demanda en ejercicio del medio de acción popular consagrado en el artículo 88 de la Constitución Política, en contra del Banco Agrario y la Superintendencia Financiera de Colombia, con el fin de que se acceda a las siguientes pretensiones: “Que se declare la responsabilidad del Banco Agrario de Colombia y la Superintendencia Financiera de Colombia en la custodia y cuidados de seguridad necesarios en el manejo de los recursos públicos de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Servimontañita S.A E.S.P., Municipio de la Montañita – Caquetá, circunstancia que permitió a terceros vulnerar las condiciones de seguridad bancarias y sustraer de la cuenta No. 37540000023-4 y 37540000012-7 en dos transacciones que configuran la 18001233100020190015701

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IUS-E-2022-213733 3 suma de VEINTE MILLONES ($20.000.000) y TRECE MILLONES ($13.000.000) DE PESOS haciendo hasta el momento una devolución de TREINTA MILLONES CIENTO TREINTA Y OCHO MIL PESOS ($30.138.000)” Como consecuencia de lo anterior, el Banco Agrario restituya el dinero sustraído en sus arcas en la cantidad de DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y DOS MIL PESOS ($2.162.000); de lo mismo, el reconocimiento de todos los intereses corrientes y moratorios causados desde el momento en que se sustrajo el dinero hasta que se haga efectivo el reintegro del mismo”. Hechos Como soporte de sus pretensiones, la parte demandante expuso los hechos que a continuación se sintetizan:

1. El 27 de diciembre de 2018, terceros extraños a la empresa demandante realizaron transacciones por el valor de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000) y de TRECE MILLONES DE PESOS ($13.000.000) a las cuentas corrientes No. 37540000023-4 y 375400000127, de propiedad de los señores Morisyeen Blanco Santiago y de Miguel Ricardo Ramos Avendaño, dichas transacciones no fueron autorizadas por la Empresa de

Servicios Públicos Domiciliarios de Montañita.

2. Posteriormente, se evidenció que los funcionarios encargados de manejar las cuentas de la Empresa de Servicios Públicos manifestaron no autorizar el ejercicio de dicha transacción, y por lo tanto solicitan al Banco Agrario el bloque inmediato de las cuentas para la protección de los recursos

públicos.

3. El 2 de enero de 2019, la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Montañita solicitó la devolución del dinero al Banco Agrario, el cual determinó no reintegrar el valor de los TREINTA Y TRES MILLONES DE PESOS ($33.000.000), determinando la devolución de TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS ($30.838.000), por lo que la empresa demandante solicitó el saldo restante

de DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y DOS MIL PESOS ($2.162.000).

Contestación Banco Agrario de Colombia Dentro de la oportunidad correspondiente el Banco contestó la demanda argumentando que la parte demandante no señaló un interés colectivo que haya sido vulnerado o puesto en peligro por la acción u omisión de la entidad en cabeza de algún lesionado o perjudicado, toda vez que se basó en generalidades y apreciaciones que no demuestran la infracción o violación de la Constitución Política. 18001233100020190015701

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4 Sentencia de Primera Instancia El Tribunal Administrativo de Caquetá mediante sentencia del 20 de enero de 2022, decidió declarar no probadas las excepciones por el Banco Agrario de Colombia y, por consiguiente declarar la responsabilidad del mismo, en la vulneración del derecho colectivo consagrado en el literal e) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998. Dentro de su sustentación sostuvo que: “(…) Con fundamento en lo establecido en el acápite anterior, la Sala procede a

adoptar las siguientes ordenes, no sin antes precisar que, según las probanzas del proceso, de los $33.000.000 que fueron objeto de fraude, la entidad bancaria logró recuperar la suma de $30.955.876, quedando un saldo a favor de la entidad demandante de $2.044.124, suma que será indexada y sobre la cual, no habrá lugar al reconocimiento de intereses corrientes ni moratorios, en la medida en que como lo ha explicado el Consejo de Estado, la acción popular es excepcionalmente indemnizatoria. Es decir, en aquellos casos en los cuales se ha probado el daño a un derecho o interés colectivo, el juez podrá condenar al pago de perjuicios a favor de la entidad pública no culpable (…)” Recurso de apelación El Banco Agrario interpuso recurso de apelación sustentando que en el caso concreto, el accionante no acredito que el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A, este vulnerando interés colectivo alguno, pues no es responsable por los hechos de la demanda, y tampoco demostró que se esté configurando la vulneración o amenaza de derecho colectivo alguno. En estas condiciones, las pretensiones de la demanda no tienen cabida o manera de prosperar, ni sustento técnico para demostrar la necesidad del objeto que persigue, ni es directamente afectado, ni actúa como apoderado de algún perjudicado, ni ha demostrado el daño contingente, ni el peligro que es necesario hacer cesar, ni la amenaza o vulneración o agravio que se haya hecho a los derechos colectivos como consecuencia de una acción u omisión de la entidad Bancaria.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Problema Jurídico La controversia bajo estudio nos plantea el siguiente problema jurídico: 1. ¿Es responsable el Banco Agrario de Colombia por la vulneración del derecho colectivo al patrimonio público por la falta de control y seguridad en 18001233100020190015701

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IUS-E-2022-213733 5 el manejo de los dineros públicos correspondientes a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios del Municipio de Montañita? Marco Jurídico Conforme a lo previsto en el artículo 88 de la Constitución Política “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”. Asimismo, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 472 de 1998 con la acción popular se busca obtener la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva, la misma procede contra toda acción u omisión de las autoridades o de los particulares que violen o amenacen esa clase de derechos; en ese sentido el daño a un derecho o interés colectivo puede corresponder a una lesión y aún a una amenaza, originada en hechos objetivamente verificables. De igual manera, el literal e) del artículo 4 de la misma Ley prevé como un derecho colectivo la

defensa del patrimonio público. La jurisprudencia constitucional ha definido las acciones populares como el medio procesal con el que se busca asegurar una protección judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos, afectados o amenazados por las actuaciones de las autoridades públicas o de un particular, teniendo como finalidades: 1“a) evitar el daño contingente (preventiva); b) hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre esa categoría de derechos e intereses (suspensiva); c) o restituir las cosas a su estado anterior (restaurativa). A partir de tal definición, el objetivo de las acciones populares es, entonces, defender los derechos e intereses colectivos de todas aquellas actividades que ocasionen perjuicios a amplios sectores de la comunidad”. El Consejo de Estado ha indicado que el patrimonio público 2: “(…) cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo (…)”. Respecto a su naturaleza se ha sostenido que “(…) el patrimonio público tiene una doble naturaleza en el ordenamiento jurídico. La primera es la dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho, y la segunda, una dimensión objetiva o de principio, que se traduce en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo con los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política y cumpliendo la legalidad presupuestal vigente. (…)”. Aplicación del marco jurídico al caso concreto 1 Sentencia C-644 de 2011 - Corte Constitucional. 2 Sentencia de 13 de febrero de 2018, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Consejo de Estado.

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6 La parte accionante argumentó los motivos de la nulidad invocada, en la medida que se desconocieron en el caso sub judice, una serie de normas de rango legal y constitucional, desconociendo el derecho fundamental del patrimonio público por parte del Banco Agrario, al no brindar la seguridad necesaria para su protección. Dicho lo anterior y analizando el caso que nos ocupa, es pertinente traer a colación las pruebas que reposan en el expediente relacionadas con la negativa por parte de la accionada a la restitución del dinero faltante sustraído del patrimonio de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Montañita, lo cual, obedece a la cantidad de DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y DOS MIL

PESOS ($2.162.000).

Si bien es cierto, la entidad accionante es titular de dos cuentas corrientes identificadas con los números 37540000023-4 y 37540000012-7 en el Banco Agrario, las cuales fueron aperturadas el 8 de febrero de 2008 y 22 de marzo de

2006. El pasado 27 de diciembre de 2018 se evidenció en el sistema la transacción por el valor de veinte y trece millones de pesos a las cuentas de ahorro Nos. 4-4209-0-15003-3 44230-2-091-06-7 a nombre de Morisyeen Blanco Santiago y Miguel Ricardo Ramos Avendaño, personas con la cuales, la entidad no cuenta con ningún tipo de vínculo comercial ni contractual. En consecuencia, la gerente el gerente de Servimontañita S.A E.S.P., interpuso denuncia por el acceso

abusivo a un sistema informático agravado por realizarse sobre redes o sistemas oficiales del sector financiero, sobre la cual el Banco logró recuperar la suma de TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($30.838.000), sin embargo la entidad demandante alega el faltante de DOS MILLONES CIENTO

SESENTA Y DOS MIL PESOS ($2.162.000).

Conforme a lo anteriormente descrito, la Sección Primera del Consejo de Estado ha definido por patrimonio público 3: “(…) la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia, toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular (…)”. Así las cosas, en el caso que nos ocupa, se puede evidenciar la afectación al derecho colectivo del patrimonio público, toda vez que el dinero extraído se encontraba bajo la posesión de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Montañita, siendo este de protección exclusiva del Banco Agrario, teniendo el deber de salvaguardar el sistema informático financiero. A su vez, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, señaló, que cada entidad bancaria debe responder por los fraudes que sufran sus clientes, ya

3 Sentencia de 18 de marzo de 2021, Sección Primera – Consejo de Estado. 18001233100020190015701

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IUS-E-2022-213733 7 que estas compañías tienen la obligación de velar por el dinero de sus usuarios. Esto quiere decir que, las entidades deberán responder cuando un tercero se haga pasar por el titular de la cuenta, debido a que el banco debe verificar la identidad del usuario, para aceptar la transacción que se solicita, aseguró que: 4"(...) La institución financiera no puede exonerarse del deber de indemnizar con la simple prueba de haber obrado de manera diligente. (…) La atribución de responsabilidad no puede depender de un juicio subjetivo de reproche. Si aun a pesar de la extrema probidad, diligencia y profesionalismo que es de esperar de un banco, los dineros depositados por sus clientes sufren mengua, no deben ser estos quienes soporten la pérdida, pues más allá de su esfera individual de influencia, carecen de las herramientas para enfrentar esa eventualidad (…)”. (Subrayado fuera del texto) De lo anteriormente citado se desprende que, cuando un tercero burla los protocolos de autenticación (usuario – contraseña), y haciéndose pasar por el titular de la cuenta dispone por cualquier medio de los recursos depositados en cuentas de ahorros o corrientes, la obligación de verificación por parte de la entidad bancaria se incumple, pues el Banco fue negligente y no percató la efectiva confirmación de la identidad de su cliente. En la presente oportunidad, esta Delegada evidencia que la comentada inobservancia comprometerá la responsabilidad civil del banco, salvo que

demuestre el acaecimiento de una causa extraña, que impida que el daño puede imputársele jurídicamente; es decir, la institución financiera no puede exonerarse del deber de responder por los dineros faltantes extraídos de la cuenta corriente argumentando que obró de manera diligente. De tal modo, la jurisprudencia Constitucional ha indicado que las entidades financieras asumen con la sociedad un compromiso, mediante el cual la actividad bancaria debe cumplir con una serie de requisitos para poder prestar sus servicios adecuadamente, como lo son los rigurosos parámetros de capital y seguridad en sus canales de atención y portales virtuales, entre otros, evitando amenazas que afecten el patrimonio público y del ciudadano, de suerte que serán aquellas quienes deban responder si estas se materializan, sin ninguna consideración adicional. En el caso concreto, el Banco Agrario enfocó la contestación de la demanda en determinar que la acción popular no era el mecanismo adecuado para el caso sub examine, sin hacer mayor alusión a los fundamentos materiales que dieron origen de la misma, ni mucho menos aportando pruebas que desvirtuaran las pretensiones de la parte demandante. No obstante, como ya fue analizado por esta Delegada, la acción popular es el control jurídico adecuado para exigir que no se continúe vulnerando el derecho colectivo al patrimonio público, ya que se atentó contra el dinero público perteneciente a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios del Municipio de Montañita. 4 Sentencia de 18 de diciembre de 2020, Corte Suprema de Justicia MP: Luis Alfonso Rico. 18001233100020190015701

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8 En efecto, la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha reiterado que 5: “el objetivo de las acciones populares es, entonces, defender los derechos e intereses colectivos “de todas aquellas actividades que ocasionen perjuicios a amplios sectores de la comunidad, como por ejemplo la inadecuada explotación de los recursos naturales, los productos médicos defectuosos, la imprevisión en la construcción de una obra, el cobro excesivo de bienes o servicios, la alteración en la calidad de los alimentos, la publicidad engañosa, los fraudes del sector financiero, etc.” (Negrilla fuera del texto) Por ende, de acuerdo al fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Caquetá la institución bancaria no solo tiene la obligación de custodia de los dineros recibidos del depositante, sino de garantizar la seguridad de los servicios que ofrece y de las operaciones que permite realizar en relación con tales depósitos, debiendo obrar con la diligentemente, de tal forma que la comunidad no pierda la confianza en el sector financiero. En este orden de ideas, queda claro que, en el caso de defraudación por transacciones electrónicas por parte de un tercero que se hace pasar por el cuentahabiente, se requiere para su realización de altos estándares de diligencia y seguridad, control, quedando por tanto la entidad bancaria, en la obligación de garantizar la seguridad de las transacciones que autoriza por cualquiera de los medios ofrecidos al público. Así las cosas, el Ministerio Público concuerda con el Tribunal Administrativo de Caquetá, al considerar que hay lugar a declarar la responsabilidad del Banco

Agrario de Colombia en la afectación del patrimonio público al no haber devuelto en su totalidad las sumas objeto de fraude electrónico. De manera evidente, la garantía del derecho colectivo al patrimonio público, ha sido vulnerada por el Banco Agrario, toda vez que autorizó una transacción de un depósito público, sin antes verificar la veracidad de la misma, siendo negligente en su actuación como profesional del sector financiero. Por tal razón, esta Delegada comparte la decisión del a-quo de acoger las órdenes proferidas por el Tribunal Administrativo de Caquetá. Dicho lo anterior, se puede concluir que, existe vulneración al derecho colectivo al patrimonio público, como quiera que la entidad bancaria no logró demostrar una causa extraña que la exonerara de responsabilidad. En el caso que nos ocupa, puede plantearse que el cuentahabiente no custodia el dinero depositado, ni participa de las decisiones operativas del banco. Además, no tiene acceso a la información necesaria para afrontar peligros o amenazas; en cambio, para el banco la situación es exactamente opuesta, lo que justifica que sea él quien asuma el riesgo de su operación. En consecuencia, para esta Procuraduría Delegada atendiendo lo contemplado en el artículo 88 de la Constitución Política, el Estado debe garantizar, respetar y proteger la efectividad de los derechos colectivos, en el presente caso al 5 Sentencia C-377 de 2002, Corte Constitucional. 18001233100020190015701

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IUS-E-2022-213733 9 patrimonio público, fundamentalmente cuando los depositarios de dineros en entidades bancarias son ajenos a su operatividad y confían en que todas las

actuaciones que ejerce el Banco son seguras y negligentes. Por ese motivo, comparte el Ministerio Público las consideraciones de la parte demandante, en cuanto la vulneración del derecho colectivo del patrimonio público, compartiendo las órdenes dictadas en el fallo de primera instancia emitido por el Tribunal Administrativo de Caquetá. En conclusión, a juicio del Ministerio Público y como lo decidió el Tribunal Administrativo de Caquetá en primera instancia, el Banco Agrario es responsable frente a la vulneración del derecho colectivo consagrado en el literal e) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, y que en consecuencia restituya el dinero faltante más los intereses moratorios a los que haya lugar a favor de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Montañita. En este orden de ideas, esta agencia del Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente, CONCLUSIÓN De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia y teniendo en cuenta los cargos de la demanda, para esta Procuraduría Delegada existen elementos de juicio para declarar la responsabilidad de la entidad financiera señalada sobre la indebida transacción bancaria a favor de terceros no autorizada por la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios del Municipio de Montañita. Por lo tanto, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos colectivos, presenta su concepto solicitando acceder a las pretensiones de la parte demandante, manteniendo incólume la decisión contenida en el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Caquetá.

De la señora Consejera, atentamente,

JAIME ALEJANDRO DIAZ VARGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 18001233100020190015701

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