PGN - BANCO DE LA REPUBLICA - Incompetencia para fijar la sanción aplicable a los intermed

Concepto 014 Bogotá D.C. 15 de enero de 2007

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÒN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente doctora: LIGIA LÓPEZ DÍAZ Referencia: 11001032700020060001400

Radicado: 16008

Asunto: Autoridades Nacionales Actor: JULIAN DAVID SOLORZA MARTINEZ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES El ciudadano JULIAN DAVID SOLORZA MARTINEZ, en ejercicio de la acción pública que consagra el artículo 84 del C.C.A., solicita se declare la nulidad de un aparte del numeral 11.3 de la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 23 de junio de 2005, expedida por el Departamento de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado www.6consejoestado@procuraduria.gov.co

Carrera 10 N° 16-82 Of. 803 Tel.: 2829266 3346076 fax 3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 16008 2 Operaciones y Desarrollo de Mercados del Banco de la República, cuyo

texto subrayado es el siguiente: “11.3 INCUMPLIMIENTO DEL EJERCICIO DE OPCIONES PUT Y VENTAS DE DOLARES AL BR EN OPERACIONES DE INTERVENCIÓN DIRECTA. “Cuando un IOC o una Sociedad Comisionista de Bolsa que opere como IMC no deposite las divisas en la cuenta del BR en su corresponsal por el ejercicio de opciones put o en ventas de dólares en operaciones de intervención directa con el BR, o lo haga después de las 3:30 p.m., el IOC perderá el derecho a ejercer la opción por el monto incluido en la solicitud, la operación acordada no será cumplida y como sanción pecuniaria, el BR debitará al día hábil siguiente a la cuenta de depósito del Intermediario, el equivalente en pesos del 5% de la tasa de cambio de negociación por el monto en dólares de la operación incumplida, y solicitará a su corresponsal la devolución de los fondos, cuando los reciba, sin asumir responsabilidad alguna en cuanto a la fecha valor en que la operación de devolución sea tramitada por éste y por el corresponsal del Intermediario en el exterior”. El actor, con fundamento en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, solicitó suspender provisionalmente los efectos del aparte acusado, por encontrarlo manifiestamente violatorio de los artículos 29 de la Carta Fundamental, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo y 51 de la Ley 31 de 1992, porque mientras estas disposiciones consagran, respectivamente, los derechos al debido proceso y la defensa, según los cuales, los actos sancionatorios deben motivarse y al particular dársele

oportunidad procesal para solicitar y aportar pruebas, la disposición demandada faculta al Banco Emisor para sancionar pecuniariamente a los bancos y a los intermediarios de las opciones cambiarias (IOCs), pudiendo debitar directamente la multa de sus cuentas corrientes, sin permitirles ejercer los derechos de defensa y contradicción. El aparte demandado contraría lo dispuesto en los artículos 29 y 372 de la Carta Política, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo y 16 y 51 de la Ley 31 de 1992, por violación del Derecho al Debido Proceso, pretermisión de los principios de tipicidad y legalidad, desconocimiento de Expediente 16008 3 los derechos de defensa y contradicción y por falta de competencia del Departamento de Operaciones y Desarrollo de Mercados del Banco de la República, para expedir el acto y establecer una sanción sin estar descrita previamente la conducta sancionable en la ley. Sostiene el actor, que la Junta Directiva del Banco de la República está facultada constitucionalmente para actuar como autoridad cambiaria (arts. 371 a 373), con las atribuciones que le otorga el artículo 16, literal i) de la Ley 31 de 1992, en virtud de las cuales puede regular la intervención del Banco de la Republica en el mercado cambiario, mediante la formación de precios entre el peso colombiano y las monedas extranjeras -en especial el dólar americano-, conforme a lo previsto en el artículo 73 de la Resolución Externa 8 de 2000. La Circular Reglamentaria Externa DODM-143, dice, prevé que el Banco de

la República puede comprar y vender dólares directamente en el mercado cambiario, a través de la venta en subasta holandesa de opciones put y call de tipo americano, a los bancos y demás IOC definidos en el artículo 2 de esa Circular. La opción put, permite venderle al Banco dólares y la opción call, comprarle. En uno y otro caso el derecho se adquiere por el pago de la prima, con la presentación de las posturas ajustadas a las condiciones de que trata el numeral 6 de la citada Circular Reglamentaria. Tal Circular alude en los numerales 8.2 y 8.3, a las opciones y al ejercicio y cumplimiento de éstas, en los siguientes términos: “…”. “El ejercicio total o parcial de una opción se efectuará en forma completa e irrevocable el mismo día en que el IOC haya informado su decisión de ejercer la opción; en el caso que ese día no sea hábil en los Estados Unidos de América, el cumplimiento se realizará el siguiente día hábil en Colombia y los Estados Unidos de América. La hora límite para el cumplimiento de un ejercicio será las 3:00 p.m. Cumplido ese término, si no se han acreditado los dólares al BR o no se encuentran suficientes recursos disponibles en la Cuenta de Depósito en moneda legal, la Expediente 16008 4 operación se cumplirá con retraso entre las 3:00 y 3:30 p.m. y se dará por incumplida después de las 3:30 p.m. aplicándose en los dos casos lo previsto en el numeral 11 de esta Circular”. Según lo anterior, el actor expresa, que pasada la hora de las 3:30 p.m., es decir, vencido el horario sin que el intermediario acredite los dólares al

Emisor (put), o los recursos disponibles en la Cuenta de Depósito en moneda legal colombiana para la compra de dólares (call), se entiende incumplida por el banco la operación y aplicable a éste lo previsto en el numeral 11.3 de la Circular, sobre la pérdida del derecho a ejercer la opción por el monto incluido en la solicitud y la imposición de la sanción pecuniaria controvertida. Afirma, que el numeral 11.3 de la Circular Reglamentaria Externa DODM 143, vulnera el debido proceso, el procedimiento administrativo descrito en el Código Contencioso Administrativo, los principios de legalidad y tipicidad y el derecho de defensa y contradicción de que trata el artículo 29 de la Constitución, por cuanto auto faculta al Banco de la República para sancionar unilateral y automáticamente a la contraparte (intermediarios) en el contrato de compraventa de divisas, con multa en pesos colombianos, equivalente al 5% de la tasa de cambio de la negociación por el monto en dólares de la operación incumplida, que el Emisor puede debitar directamente, al día siguiente, de la cuenta en pesos en la Banca Central, sin solicitar previamente al intermediario explicaciones, ni darle oportunidad para acreditar la licitud de su conducta. El artículo 29 constitucional y la Jurisprudencia del Consejo de Estado, expresa, ubican el debido proceso como un derecho fundamental y un presupuesto básico para la imposición de cualquier sanción, ya que en virtud de él, el ciudadano goza de las garantías relacionadas con el derecho al juez natural, a la presunción de inocencia, a la observancia de los principios de legalidad y tipicidad y al ejercicio de los derechos de

defensa y contradicción. Expediente 16008 5 Agrega el libelista, que según los principios de legalidad y tipicidad, nadie puede ser condenado o sancionado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, las cuales deben tipificar claramente la conducta contraria a derecho y fijar la respectiva sanción. Con apoyo en las sentencias C-133 de 1999 y C827 de 2001, proferidas por la Corte Constitucional, alega que si bien el Banco posee constitucional y legalmente (artículo 16 de la Ley 31 de 1992), amplia potestad regulatoria en materia cambiaria, resulta completamente falaz atribuirle competencia para crear una sanción pecuniaria aplicable por violación al régimen de intervención cambiaria, puesto que la Junta Directiva y el mismo Emisor, pueden ejercer solamente las atribuciones que la ley 31 de 1992 les confiere y no poseen facultades supralegales. Dentro de sus atribuciones no existe una que les permita establecer sanciones monetarias por violación o incumplimiento de las operaciones de intervención en el mercado cambiario.

Precisa: “…por contraste irrefutable, en el presente caso no existe ley previa que autorice al Banco para fijar la sanción, ni que determine los elementos o criterios básicos de la misma. Es decir, haciendo nuestras las palabras de la Corte, no se advierte ‘la existencia del fundamento legal que señale el marco dentro del cual la autoridad titular de la función administrativa pueda precisar, los elementos de la sanción que haya de ser aplicada ”. “En suma, el Banco de la República no podía, como lo hizo en el numeral

11.3 de la Circular Reglamentaria Externa DODM 143, dictar una sanción pecuniaria para el incumplimiento en materia horaria de las opciones que llevaran a cabo los intermediarios en las operaciones de intervención en el mercado cambiario que adelanta el Emisor, lo que resulta directamente violatorio de los artículos 29 y 372 de la Constitución Política y 16 de la Ley 31 de 1992”. Hace énfasis en el quebrantamiento al derecho de defensa, al garantismo y al respeto de los derechos y las libertades individuales, por no ser lícito Expediente 16008 6 que el Emisor debite el valor de la sanción de la Cuenta Corriente del Banco o intermediario cambiario en la Banca Central, sin darles oportunidad para ejercer su defensa mediante la presentación de descargos y pruebas y la demostración de causales de exoneración de responsabilidad. La jurisprudencia del Consejo de Estado, dice, es contundente al señalar que jurídicamente no es posible imponer sanciones de plano, es decir, sin dar antes oportunidad a la persona para ser oída y vencida. Por consiguiente, el numeral 11.3 de la Circular discutida, contradice flagrantemente el ordenamiento jurídico superior, como quiera que según él, el Banco de la República puede actuar unilateralmente, de hecho y sin observar el debido proceso que ampara al intermediario, por no estar obligado a motivar y a notificar los actos sancionatorios, ni a garantizar de esta manera el debate en las vías gubernativa y contencioso administrativa. De otra parte, la Sentencia T-263 de 2004 de la Corte Constitucional, precisa inequívocamente, la imposibilidad de sancionar o deshacer

prestaciones sin el consentimiento ad hoc de la parte afectada, en situaciones de posición dominante contractual, so pena de conculcar el debido proceso y de sustituir la presencia del juez natural en la solución del conflicto. Expresa, finalmente, que la incompetencia del Banco de la República para fijar la sanción pecuniaria, afecta de ilegalidad la Circular Reglamentaria, conforme a lo previsto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, porque el órgano legislativo es el único facultado legalmente para establecer sanciones. Lo anterior significa, que: “…en la medida en que ha sido el Departamento de Operaciones y Desarrollo de Mercados del Banco de la República quien ha expedido, a través del numeral 11.3 de la Circular Reglamentaria Expediente 16008 7 Externa DODM-143 una norma que consagra el establecimiento de una sanción, sin ningún fundamento legal, y sin la competencia para ello, el artículo demandado debe ser retirado del ordenamiento jurídico”. “No obstante lo anterior, en el eventual y remoto caso de que el Honorable Consejo de Estado considere que la Junta Directiva del Banco de la República si contaba con la competencia para expedir una norma que crea una sanción – sin fundamento legalen tanto que la misma es la autoridad cambiaria (13), habrá que llamar la atención en el sentido de que, en dicho escenario, sería precisamente la Junta Directiva del emisor la competente para expedir la norma, más no el Departamento de Operaciones y Desarrollo de Mercados del Banco de la República, quien fue, en el presente caso, quien profirió la Circular Reglamentaria Externa

DODM-143”.

La Sala de la Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la demanda por auto de 26 de julio de 2006 y negó la suspensión provisional de los efectos del aparte acusado, al hallar inexistente la contradicción manifiesta entre éste y los preceptos constitucionales y legales que el actor invoca. La apoderada judicial del Banco de la República contestó la demanda y solicitó al Consejo de Estado negar las pretensiones del actor. Sostiene que el numeral 11.3 acusado, se ajusta en un todo a la Constitución y a la ley, por las siguientes razones: 1.- Las funciones de regulación cambiaria del Banco de la República y de su Junta Directiva, son de rango constitucional y legal. Están contenidas en los artículos 16, literales h) e i), de la Ley 31 de 1992 y 371 y 372 de la Constitución, que asignan al Banco de la República y a su Junta Directiva, la calidad de autoridad cambiaria, monetaria y crediticia y consagran la participación de ésta, del Congreso y del Gobierno Nacional en la expedición del régimen cambiario, como encargados de dicha regulación. El artículo 150, numeral 19 literal b), de la Constitución, faculta al Congreso para dictar normas generales mediante las llamadas “ley Expediente 16008 8 marco“, fijar objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno, expedir leyes relacionadas con el Banco de la República, con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva, y para regular el comercio exterior y señalar el cambio internacional, en concordancia con las

funciones constitucionales de la Junta Directiva del Banco de la República. El mismo precepto le asigna al Presidente de la República la función de regular el comercio exterior y señalar el régimen cambiario de acuerdo con las funciones constitucionales de la Junta. Esta atribución se cumplió con la expedición del Decreto 1735 de 1993. El Banco de la República cuenta con la función de Banca Central de que trata el artículo 371 ibídem, y como tal debe velar por la estabilidad de los precios, regular los cambios internacionales y el crédito y administrar las reservas internacionales en coordinación con la política económica general. Para ello goza de autonomía administrativa, patrimonial y técnica y de libertad para analizar los fenómenos monetarios, cambiarios y crediticios, a fin de adoptar los instrumentos necesarios al cabal ejercicio de sus atribuciones. El artículo 372, atribuye a la Junta Directiva del Banco de la República el carácter de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la Ley. La ley marco en materia de cambios internacionales es la Ley 9 de 1991, expedida dentro del proceso de apertura y modernización de la economía para regir los principios y los nuevos objetivos y propósitos aplicables al campo de la regulación de los cambios internacionales. La Ley 31 de 1992, precisó con sujeción a lo normado por la Constitución de 1991, las facultades contempladas en la Ley 9 de 1991 para la regulación del régimen de cambios internacionales. Por virtud del artículo 16 literal h) de dicha ley, a la Junta Directiva del Banco de la República le Expediente 16008 9 compete ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el

parágrafo 1 del artículo 3 y en los artículos 5 a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9 de 1991. El literal i) del citado artículo 16, autoriza a la Junta Directiva del Banco para “Disponer la intervención del Banco de la República en el mercado cambiario como comprador o vendedor de divisas, o la emisión y colocación de títulos representativos de las mismas. Igualmente, determinar la política de manejo de la tasa de cambio, de común acuerdo con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En caso de desacuerdo, prevalecerá la responsabilidad constitucional del Estado de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda”. Así pues, a la Junta le corresponde regular las operaciones de cambio, sean éstas canalizables o nó; reglar el funcionamiento del mercado cambiario, de los intermediarios de ese mercado y de los mecanismos para la posesión o negociación de las divisas en el país; el ingreso y egreso de moneda extranjera y la participación e intervención del Banco de la República en el mercado cambiario, lo cual, por disposición del legislador, es una función amplia, general y sin restricciones de ninguna naturaleza.

2. Naturaleza de las decisiones de la Junta Directiva y del Banco de la

República. La Junta Directiva del Banco adopta sus decisiones mediante actos de carácter general o particular, que deben comunicarse o notificarse según sea la índole de la decisión que contengan. Las directrices para la organización y funcionamiento del Banco, obran en resoluciones internas o en actos que obligan únicamente a los funcionarios, con miras a la ejecución de las políticas de la Junta. Son

disposiciones que se rigen por las normas del derecho privado. Al Banco de la República le compete, en ejercicio de las funciones de banca central, realizar actos, contratos y operaciones bancarias y comerciales en el país o en el exterior, necesarios para el cumplimiento de Expediente 16008 10 su objeto, con sujeción a la Constitución, a los artículos 51 y 52 de la Ley 31 de 1992 y a sus estatutos. Por regla general, las operaciones mercantiles y civiles y los actos del Banco que no tienen carácter de actos administrativos, se rigen por el derecho privado. Los actos administrativos de carácter general deben publicarse en el Boletín autorizado por la Junta Directiva. Los de carácter particular, motivarse y notificarse de acuerdo con lo previsto en el Código Contencioso Administrativo.

3. Intervención del Banco de la República en el Mercado Cambiario.

La Junta Directiva del Banco de la República, en su carácter de autoridad cambiaria y en desarrollo de las atribuciones constitucionales y legales y de las facultades de regulación del mercado cambiario previstas en la Ley 9 de 1991 y en los literales h) e i) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, expidió la Resolución Externa 8 de 2000, “Por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales”. Dicha Resolución dispone, en el artículo 73, la intervención del Banco de la República en ese mercado, con sujeción a las siguientes reglas: “i) La intervención en el mercado cambiario tiene como finalidad evitar fluctuaciones indeseadas en la tasa de cambio o en el monto de las

reservas internacionales. ii) La intervención debe efectuarse de acuerdo con las directrices que establezca la Junta Directiva. iii) La intervención se debe efectuar mediante la compra o venta de divisas, directa o indirectamente, de contado y a futuro. iv) Las operaciones de intervención se pueden realizar exclusivamente con bancos comerciales, bancos hipotecarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, cooperativas financieras, la Financiera Energética Nacional – FEN, el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A., BANCOLDEX-, y las sociedades comisionistas de bolsa , así como a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. v) Las operaciones de intervención se deben efectuar a tasas de mercado. Expediente 16008 11 vi) El Banco de la República podrá realizar las operaciones mediante los distintos sistemas y mecanismos a través de los cuales se realicen operaciones interbancarias de divisas”. El Banco de la República en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 73 de la Resolución Externa 8 de 2000 y de las directrices trazadas por la Junta Directiva, dictó a través del Gerente Técnico, en su condición de representante legal del Banco, la Circular Reglamentaria Externa DODM143 de 23 de junio de 2005, por la cual estableció la regulación operativa a que se debe sujetar el Banco para la ejecución de las operaciones de intervención en el mercado cambiario. Tal Circular, de carácter general, fue publicada en el Boletín 24 de 24 de junio de 2005, en cumplimiento del

artículo 51 de la Ley 31 de 1992. Las modificaciones a la misma aparecen en las Circulares DODM-143 de 11 de agosto de 2005 (Boletín 33 de esa misma fecha) y DODM-143 de 19 de diciembre de 2005 (Boletín 52 de 19 de Diciembre de 2005). El Banco de la República señaló el procedimiento de intervención, las condiciones expresas para la celebración libre de los contratos de compraventa de opciones put y call, los derechos y obligaciones y las sanciones pecuniarias por incumplimiento, a fin de garantizar la efectividad de la política de intervención cambiaria y la eficacia del Banco como ejecutor de la misma. Las condiciones contenidas en la Circular Reglamentaria deben conocerlas con anticipación quienes desean actuar voluntariamente como ‘intermediarios de operaciones cambiarias’. Ellos deben declarar expresamente que las conocen y aceptan, antes de presentar las posturas en las subastas holandesas, o mecanismos de negociación tendientes a realizar las operaciones cambiarias. La Circular prevé las sanciones aplicables por incumplimiento del pago de la prima, por retardo en el cumplimiento del ejercicio de opciones put y Expediente 16008 12 call, mediante las cuales el Banco de la República compra y vende dólares en operaciones de intervención directa. Sin embargo, el numeral 11.3, en la parte que es objeto de la demanda de nulidad, se refiere únicamente al incumplimiento del ejercicio de opciones put y ventas de dólares al Banco de la República, en operaciones de intervención directa y al respecto establece, que si la contraparte no

entrega las divisas en el horario previsto, no podrá ejercer la opción por el monto acordado y se hará acreedor a la sanción en pesos, proporcional y equitativa, equivalente al 5% de la tasa de cambio de negociación por el monto de dólares de la operación incumplida, que el Banco podrá debitar directamente y solicitar a su corresponsal la devolución de los fondos, sin asumir responsabilidad en cuanto a la fecha valor de la operación de devolución. El Banco fijó la referida sanción en armonía con el artículo 73 de la Resolución Externa 8 de 2000, con las directrices adoptadas por la Junta Directiva, con sus propias regulaciones operativas y con el texto del documento SGMR-0205-02-J de 17 de febrero de 2005, elaborado por la Subgerencia Monetaria y de Reservas para modificar el esquema de sanciones por incumplimiento de las operaciones de intervención, flexibilizar los horarios de cumplimiento y otorgar un margen adicional. Tal sanción es de carácter contractual y no administrativo, dado que es aplicable por incumplimiento del ejercicio de la opción put y venta de divisas al Banco central. El documento referido contiene las siguientes conclusiones: “Una vez creada la facilidad automática de cuenta con el Citibank se podría otorgar un margen de tiempo (ventana) entre las 3:00 p.m. hora local colombiana, en que las contrapartes de BR puedan cumplir con las operaciones de intervención cambiaria con el Banco de la República con una penalidad del 1% sobre el monto en pesos de la operación a cumplir. Expediente 16008 13 “Después de las 3:30 p.m. la sanción será la vigente, correspondiente al

5% del valor en pesos de la operación incumplida, y no se recibirán los recursos de parte del agente financiero. “Se eximirán de la sanción las operaciones que se incumplan o cumplan tardíamente por razones de fuerza mayor, como una falla en la red de comunicaciones SWIFT que sea certificada por dicha entidad. “Igualar estas condiciones para toda la intervención de BR, es decir, para la discrecional y todas las opciones”. Sostiene, que los cuestionamientos del actor en contra del aparte demandado son infundados, porque no hay duda en cuanto a la competencia del Banco de la República, como ejecutor de las políticas definidas por la autoridad cambiaria, para establecer a través de la citada Circular Reglamentaria las sanciones aplicables por incumplimiento de los contratos que celebra con los agentes autorizados. La memorialista precisa, que el párrafo acusado no desborda el ejercicio de la potestad de regulación cambiaria y del mercado cambiario, porque se fundamenta en las directrices trazadas por la respectiva autoridad y porque el acto que lo contiene proviene del Banco de la Republica y no del Departamento de Operaciones y Desarrollo de Mercados de dicho Banco. Expresa, que el numeral 11.3 de la Circular Reglamentaria Externa Dodm143, está íntegramente ajustado a la Constitución y a la ley, no vulnera el debido proceso de que trata el artículo 29 de la Constitución Política, ni se aparta de los principios de tipicidad y legalidad de las sanciones administrativas, como tampoco quebranta los derechos de defensa y contradicción. Manifiesta que el aparte en cuestión, interpreta correctamente los artículos 372 de la Carta Fundamental, 34 y 35 del

Código Contencioso Administrativo y 16 y 51 de la Ley 31 de 1992. Expediente 16008 14

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La demanda contiene argumentos tendientes a demostrar la falta de competencia del Banco de la República y del Departamento de Operaciones y Desarrollo de Mercados de dicho Banco, para fijar por medio de la Circular Reglamentaria Externa DODM143 de 23 de Junio de 2005, la sanción prevista en el numeral 11.3, aplicable a los intermediarios de opciones cambiarias por incumplimiento del ejercicio de opciones put y venta de dólares al Banco de la República, en operaciones de intervención directa, y del horario impuesto por el Banco para efectuar la operación mediante el depósito de los dólares o de los pesos (según se trate), antes de las 3:30 p.m. de cada día, dado que los principios de legalidad y tipicidad exigen la existencia de una ley que previamente defina la conducta contravencional y consagre la forma de reprimirla.

Así pues, el cargo fundamental de nulidad que el demandante formula en contra del aparte del numeral 11.3, cuyo texto dice: “…y como sanción pecuniaria, el BR debitará al día hábil siguiente a la cuenta de depósito del Intermediario, el equivalente en pesos del 5% de la tasa de cambio de negociación por el monto en dólares de la operación incumplida, (…)”, es por infracción de los artículos 29 y 372 de la Constitución e invasión de la potestad legislativa, al considerar como conducta sancionable un comportamiento no tipificado legalmente como hecho irregular y fijar por

sí y ante sí la sanción e imponerla unilateral y automáticamente, sin mediar solicitud de explicaciones, ni permitir a los intermediarios acreditar la licitud de su conducta, a pesar de que el artículo 29 señala, que: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. La Procuraduría Delegada considera al respecto, que el mencionado cargo de nulidad está llamado a prosperar sólo parcialmente, porque como el Expediente 16008 15 actor lo señala, el párrafo acusado viola el debido proceso y los derechos a la defensa y contradicción, previstos en el artículo 29 como garantías constitucionales, según las cuales, nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa; el juicio debe adelantarse ante el juez o tribunal competente y es deber observar en él la plenitud de las formas procesales. Lo anterior significa, que una conducta sancionable debe estar previamente contemplada como infracción en el ordenamiento jurídico, y su imposición realizarla quien goza de competencia para ello, con observancia de las formas propias del juicio, sin prescindir en ningún momento del principio universal del debido proceso, dado que éste impone, garantizar a los intermediarios del mercado cambiario el derecho a ser oídos con anterioridad a la imposición de la sanción por infracción al Régimen Cambiario. En el presente caso, el fragmento acusado no pugna con lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta Política, en cuanto establece que: “Cuando un IOC o

una Sociedad Comisionista de Bolsa que opere como IMC no deposite las divisas en la cuenta del BR en su corresponsal por el ejercicio de opciones put o en ventas de dólares en operaciones de intervención directa con el BR, o lo haga después de las 3:30 p.m., el IOC perderá el derecho a ejercer la opción por el monto incluido en la solicitud, la operación acordada no será cumplida y como sanción pecuniaria, el BR debitará al día hábil siguiente a la cuenta de depósito del Intermediario, el equivalente en pesos del 5% de la tasa de cambio de negociación por el monto en dólares de la operación incumplida, (…)”, por cuanto no fue el Banco de la República quien por medio de la Circular Reglamentaria Externa DODM-143 de 23 de julio de 2005, tipificó la referida conducta sancionable. La competencia para ejercer el poder sancionatorio frente a los operadores del mercado cambiario ciertamente recae en el legislador ordinario y extraordinario y fue el Gobierno Nacional quien en cumplimiento del principio de coordinación de la función pública y en ejercicio de las Expediente 16008 16 facultades extraordinarias que le otorgó el artículo 180 de la Ley 223 de 1995, expidió el Decreto Ley 1092 de 1996, “por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN”, en su carácter de encargada del desarrollo de las funciones de control y vigilancia del cumplimiento del Régimen de Cambios, en cuyo artículo 3 literales e) y h), señaló:

“Artículo 3. Sanción. Las personas naturales o jurídicas y demás entidades que infrinjan el Régimen Cambiari