PGN - BANCO DE LA REPUBLICA - Naturaleza jurídica

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra resolución que fija al Banco de la República la tarifa de control fiscal CONTROL FISCAL-Función constitucional atribuida a la Contraloría General de la República El artículo 267 constitucional atribuyó a la Contraloría la función de vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dispuso el momento y forma de efectuarla y los aspectos que incluía, y la definió como una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal, entre otros asuntos. TARIFA DE CONTROL FISCAL-Concepto legal La ley 106 de 1993, sobre organización y funcionamiento de la Contraloría, al referirse en el artículo 4° a esa autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto conforme a la ley orgánica de éste, estableció a su favor el cobro de una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada. TARIFA DE CONTROL FISCAL-Competencia de su fijación para cada entidad Dispuso que la tarifa de control fiscal fuera fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República, y que el valor recaudado no podía superar el total de sus gastos de funcionamiento. CONTROL FISCAL-Comprende todas las entidades y particulares que administran o

manejan fondos o bienes del Estado La sentencia de exequibilidad de tal precepto señaló que de los controles instituidos por el constituyente de 1991 se destacaba el control fiscal, que comprendía la gestión fiscal, que se extendía a todos los órganos del estado y a los particulares que manejaran fondos o bienes de la Nación, y resaltó que ningún ente, por soberano o privado que fuera, podía abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tuviera que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad. TARIFA DE CONTROL FISCAL-Concepto jurisprudencial Igualmente, la Corte Constitucional, definió la tarifa como un tributo especial derivado de la facultad impositiva del Estado, y que su cálculo por la fiscalización de entes particulares que manejaran, en forma total o parcial, fondos o bienes de la Nación, se debía realizar en relación con el monto de tales fondos o bienes y no con los que correspondían al ente particular como tal, pues éstos eran privados. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co GESTIÓN FISCAL-Concepto legal La gestión fiscal objeto de vigilancia por mandato constitucional, está definida como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas realizadas por servidores públicos o entidades privadas que manejan o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, enajenación,

gasto, inversión y disposición, así como a la recaudación manejo e inversión de sus rentas para cumplir los fines del Estado. BANCO DE LA REPÚBLICA-Naturaleza jurídica/BANCO DE LA REPÚBLICAFunciones básicas Ejerce las funciones de banca central, como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio, y tiene como funciones básicas regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal, administrar las reservas internacionales, ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito, y servir como agente fiscal del gobierno, funciones que debe realizar en coordinación con la política económica general. La ley 31 de 1992, sobre las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, estableció de todas las funciones que le corresponde realizar, las específicas como agente del gobierno, previa celebración de los contratos correspondientes, para la edición, colocación y administración en el mercado de los títulos de deuda pública, entre otros. (art. 13) CONTROL FISCAL-Sujetos sometidos a la vigilancia de la gestión fiscal BANCO DE LA REPÚBLICA-Se somete a la vigilancia de los actos de naturaleza estrictamente de gestión fiscal Con fundamento en el precepto constitucional comentado y la sentencia de exequibilidad de la norma legal que sometió al Banco a control fiscal, es claro que no es por las funciones específicas sobre regulación monetaria y demás que fue sometido, pese a la importancia y trascendencia de las mismas, sino por el hecho de la gestión fiscal que realice y a partir de la

cual se calcula la tarifa respectiva. TARIFA DE CONTROL FISCAL-Cálculo respecto al Banco de la República No se encuentra acorde con tales normas afirmar que como la información suministrada por el Banco de la República para calcular la tarifa de control fiscal no se ajustaba a los requerimientos que se efectúan en general a los organismos del Estado para determinarla, se debía tomar la informada sobre el total de los egresos corporativos, cuando es claro que el sustento legal de dicha tarifa solo puede ser por la gestión fiscal que realice dicho banco. TARIFA DE CONTROL FISCAL-Respecto al Banco de la República deben distinguirse las actividades generales de las referidas a la gestión fiscal Concepto-110-258424-2014. Bogotá, D. C., 6 de agosto de 2014. Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 25000232700020120037701

Radicado: 20919

Asunto: Tarifa de control fiscal – Gestión fiscal - Base Cálculo Actor: BANCO DE LA REPUBLICA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Contraloría General de la República expidió el 23 de junio de 2011 la resolución

0090, mediante la cual fijó al Banco de la República la tarifa de control fiscal para ese año en $747’038.570. Dicho acto fue confirmado por medio de las resoluciones 0443 del 3 de agosto de 2011 y 0467 del 14 de diciembre del mismo año al decidir los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

2. El citado Banco interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos anteriores, con el fin de que se calculara con base en los recursos destinados a actuaciones de gestión fiscal solamente, y se ordenara la devolución del mayor valor pagado, con intereses corrientes y moratorios.

Citó como vulnerados los artículos 371, 372 constitucionales; 3°, 46, 48 de la ley 31 de 1992; 1° de los decretos 1093 de 1993 y 1326 de 1995; 3°, 71, 74 del decreto 2520 de 1993; 2° de la ley 42 de 1993; 4° num. 7° del decreto-ley 267 de 2000. En el concepto de violación adujo que la actuación demandada había incluido en la base gravable para calcular la tarifa, la totalidad del presupuesto de funcionamiento del Banco, pese a que el control fiscal solo recaía sobre actividades de gestión fiscal, representadas en el 3.03%, sin que deban incluirse recursos destinados al cumplimiento general de sus funciones o de inversiones. Agregó que no se justificaba incluir la totalidad de recursos por la ausencia de una separación entre los gastos en la actividad cuasi-fiscal y la de política monetaria, y que se debía tener en cuenta su carácter autónomo y régimen legal propio.

3. El tribunal administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 5 de diciembre de 2013, en la cual negó las pretensiones.

Tuvo en cuenta la fórmula indicada en el artículo 4° de la ley 106 de 1993 para conformar la base gravable de la tarifa, sobre presupuestos de idéntica vigencia, porque la norma no hacía referencia a ésta, el presupuesto ejecutado en la vigencia anterior y que el Banco de la República estaba sometido a control fiscal, según la Constitución y el carácter estatal de los fondos o bienes que manejaba. Encontró que la información suministrada por dicho banco no cumplía los requerimientos solicitados por la Contraloría , pues no aparecían discriminados los gastos, los datos de ejecución presupuestal no correspondían a los realmente ejecutados, no se habían separado los gastos por la actividad cuasi-fiscal de los relacionados con la política monetaria, había enviado un prorrateo del servicio de administración y títulos que no se asimilaba al presupuesto, razón por la que se asumió como base gravable la ejecución presupuestal a 31 de diciembre de 2010, sin incluir gastos por pensiones en inversión en proyectos.

4. El banco demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en que el hecho de pertenecer o no al presupuesto de la Nación no es determinante para liquidar la tarifa, su presupuesto no forma parte del presupuesto general de la Nación porque se desarrolla por normas propias sobre su régimen financiero y contable que no tuvo en cuenta el tribunal, según las cuales, debe identificar los ingresos y egresos de sus actividades, clasificadas en monetaria, corporativa y de inversión.1

Señala que por eso no se debe tomar la totalidad del egreso corporativo porque desconoce su composición en centros de costos acorde con sus actividades en las que no en todas es agente fiscal, y que respecto del presupuesto de inversión por su condición no es parte del presupuesto de gastos de la Nación sino uno independiente cuyos activos le pertenecen. Resalta la metodología de costos por actividades y sus respectivos registros contables por cada una, de los gastos compartidos en la parte administrativa, según los cuadros que allega, a diferencia de los tomados por la Contraloría, a cuyos formatos no se acomoda la información que maneja al respecto. Precisa que solo actúa como agencia fiscal cuando administra el FAEP, el FRECH, títulos del Gobierno (TES, DCV, entre otros), de Finagro y Fogafín, para cuya administración celebra contratos, y por ello cuando realiza actividades de banca central no actúa como agente fiscal, y afirma que el tribunal desconoció los aspectos anotados sobre el régimen propio y la información suministrada para la tarifa, los cuales corresponde a la Contraloría tener en cuenta para liquidarla correctamente, como lo hizo en periodos anteriores al año 2010, en el cual repentinamente cambió el procedimiento y desconoció el espíritu de justicia tributaria. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el recurso de apelación se debe determinar si la tarifa se liquida teniendo en cuenta el régimen del banco y solamente incluye el presupuesto de la actividad en que actúa como agente fiscal. 1 Cita los artículos 371, 372 constitucionales, 27 de la ley 31 de 1992, y el decreto 2520 de 1993

modificado por el decreto 1458 de 2004.

2. La tarifa de control fiscal.

El artículo 267 constitucional atribuyó a la Contraloría la función de vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dispuso el momento y forma de efectuarla y los aspectos que incluía, y la definió como una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal, entre otros asuntos. La ley 106 de 1993, sobre organización y funcionamiento de la Contraloría, al referirse en el artículo 4° a esa autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto conforme a la ley orgánica de éste, estableció a su favor el cobro de una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada. Dispuso que la tarifa de control fiscal fuera fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República, y que el valor recaudado no podía superar el total de sus gastos de funcionamiento. La sentencia de exequibilidad de tal precepto señaló que de los controles instituidos por el constituyente de 1991 se destacaba el control fiscal, que comprendía la gestión fiscal, que se extendía a todos los órganos del estado y a los particulares que manejaran fondos o bienes de la Nación, y resaltó que ningún ente, por soberano o

privado que fuera, podía abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tuviera que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad. Igualmente, definió la tarifa como un tributo especial derivado de la facultad impositiva del Estado, y que su cálculo por la fiscalización de entes particulares que manejaran, en forma total o parcial, fondos o bienes de la Nación, se debía realizar en relación con el monto de tales fondos o bienes y no con los que correspondían al ente particular como tal, pues éstos eran privados, y la Contraloría no ejercía fiscalización sobre ellos.2 La gestión fiscal objeto de vigilancia por mandato constitucional, está definida como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas realizadas por servidores públicos o entidades privadas que manejan o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición, así como a la recaudación manejo e inversión de sus rentas para cumplir los fines del Estado.3

2. El Banco de la República.

Ejerce las funciones de banca central, como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio, y tiene como funciones básicas regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal, administrar las reservas internacionales, ser 2 Sentencia C-1148 de 2001 de la Corte Constitucional. 3 Artículo 3° de la ley 610 de 2000.

prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito, y servir como agente fiscal del gobierno, funciones que debe realizar en coordinación con la política económica general. La ley 31 de 1992, sobre las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, estableció de todas las funciones que le corresponde realizar,4 las específicas como agente del gobierno, previa celebración de los contratos correspondientes, para la edición, colocación y administración en el mercado de los títulos de deuda pública, entre otros. (art. 13) Dicha normativa le impuso al preparar sus estatutos y posteriores reformas que el gobierno expide mediante decreto, dispuso qué constituye ingresos y egresos del banco en relación con sus diversas actividades, como las de compra-venta de reservas internacionales, las que le son propias como banco central, los gastos de personal, mantenimiento, servicios generales y demás gastos de funcionamiento e inversión para el cumplimiento de las actividades que el Banco desarrolla. (Título III Capítulo I numeral 1° art. 27) También le impuso identificar financiera y contablemente, los ingresos y egresos que correspondan a sus principales actividades, mediante sistemas apropiados tales como el establecimiento de centros de costos o su separación por áreas de responsabilidad, y enumeró como actividades principales las operaciones: a) monetaria; b) crediticia; c) cambiaria; d) de compra y venta de metales preciosos; e) la actividad cultural; y f) la industrial (numeral 2° art. 27). El artículo 2° de la ley 42 de 1993, sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, enumeró los órganos, entidades y

personas jurídicas sujetos a control fiscal en cuanto manejen recursos del Estado en lo relacionado con éstos, y específicamente incluyó al Banco de la República. Al respecto la Corte Constitucional consideró que someter a dicho banco al control fiscal total que ejerce la Contraloría General de la República contrariaba el texto y el espíritu de las normas constitucionales, desconocía los límites de la materia fiscal y desvirtuaba los propios de la monetaria, crediticia y cambiaria, amén de que el principio de eficiencia y economía dejaban de observarse al pretender sumar al sistema de control especialmente estructurado para el Banco de la República otro que no es idóneo para los fines que persigue y que en todo caso resultaba redundante, y por eso declaró la exequibilidad de su nombre en tal norma, en el entendido que respecto de éste y de las funciones que la Constitución Política le atribuía en el artículo 371 el control se circunscribiera a los actos de gestión fiscal que realizara y en la medida en que lo hiciera. (resaltado fuera del texto)5 Acorde con lo anterior, el decreto decreto-ley 267 de 2000, sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, lo incluyó como sujeto a vigilancia y control fiscal por parte de esta entidad, cuando administre recursos de la Nación, ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la medida en que lo haga. (art. 4°) 4 Como banco de emisión y características de la moneda, banquero y prestamista de última instancia, administrador de las reservas internacionales (título II, capítulos I al IV), administrador de los valores que emita, servicio de compensación interbancaria, entre otros (capítulo VII).

5 Sentencia C-529 de 1993. En armonía con lo anterior, el decreto 2520 de 1993 mediante el cual se expidieron los estatutos del Banco de la República, dispone en el capítulo V sobre el régimen financiero y contable, la conformación de su patrimonio, las reservas que debe mantener, y la agrupación en centros de costos de sus actividades principales (art. 62) De acuerdo a las normas comentadas, el Banco de la República como órgano autónomo pero armónico con el gobierno en el manejo general de la economía, tiene funciones básicas distintas de aquellas cuando actúa como agente fiscal del gobierno, caso en que por las actividades que realice en esta condición, se encuentra sometido al control fiscal de la Contraloría General de la República. Con fundamento en el precepto constitucional comentado y la sentencia de exequibilidad de la norma legal que sometió al Banco a control fiscal, es claro que no es por las funciones específicas sobre regulación monetaria y demás que fue sometido, pese a la importancia y trascendencia de las mismas, sino por el hecho de la gestión fiscal que realice y a partir de la cual se calcula la tarifa respectiva.

3. El caso concreto.

La Contraloría General de la República calculó la tarifa de control fiscal tomando los egresos corporativos del Banco de la República, y precisó que el presupuesto ejecutado de gastos de funcionamiento había sido de $376’969.000.000 y el de programas de inversión de $33.870’000.000 para un total de $410.839’000.000 como base de dicha tarifa. El tribunal tuvo en cuenta que la información solicitada al Banco de la República

sobre los gastos de funcionamiento, operativos, inversión, servicio de deuda eran los requeridos en general a los órganos y entidades del Estado, que dicha entidad había contestado resaltando la aplicación de normas propias distintas de las correspondientes a esa generalidad dada su condición, y que la información de los gastos ejecutados como agente fiscal no satisfacía los mencionados requerimientos generales, y agregó que en reconsideración se había advertido que el Banco efectuó desde su punto de vista un prorrateo por el servicio de administración de títulos, razones en que el tribunal justificó la suma tomada. Es evidente que las razones en que se sustentó tanto la Contraloría como el tribunal, no corresponden a las previstas en las normas que regulan la actividad del Banco de la República en su actividad de gestión fiscal sobre la cual se calcula la tarifa de control fiscal a favor de la Contraloría General de la República. No se encuentra acorde con tales normas afirmar que como la información suministrada por el Banco de la República para calcular la tarifa de control fiscal no se ajustaba a los requerimientos que se efectúan en general a los organismos del Estado para determinarla, se debía tomar la informada sobre el total de los egresos corporativos, cuando es claro que el sustento legal de dicha tarifa solo puede ser por la gestión fiscal que realice dicho banco. Conforme a las normas mencionadas se debían distinguir las funciones realizadas como banco central las actividades generales relacionadas con el control monetario, cambiario y crediticio y demás del mercado financiero, de las referidas a la gestión fiscal, caso en que a la Contraloría le correspondía desvirtuar las cifras informadas por el Banco en las que, en todo caso, debía sustentar el cálculo de la tarifa de

control, finalidad primordial de esa información. Se observa que la Contraloría y el tribunal no tuvieron en cuenta la clasificación de las actividades que por disposición legal debía cumplir el Banco, y que implicaba que en relación con la gestión fiscal no podían incluirse en la base gravable factores de las actividades generales o distintas a dicha gestión para aplicar la tarifa correspondiente a su control fiscal por parte de la Contraloría. En esas condiciones, se debe revocar la sentencia apelada y anular la actuación demandada en el sentido de reconocer que la tarifa de control fiscal a cargo del Banco de la República debe tener como base para calcularla la suma de $12.470’537.551, que corresponde a la información suministrada por esta entidad en relación con su gestión fiscal como administrador de los títulos que relacionó, lo cual no fue desvirtuado por la Contraloría, y efectuar las devoluciones de los valores cuyo pago resulte efectivamente comprobado, con intereses corrientes únicamente, en razón a que no se estableció ninguna fecha en que la Contraloría incurriera en mora de devolverlos. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones en el sentido anotado. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado