PGN - BASE GRAVABLE - Actividades comerciales, industriales y de servicios realizadas en u

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Nulidad acuerdo 20 de 2006 FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL-Debe obrar dentro del marco de la ley En relación con el principio de legalidad en materia de impuestos, por mandato del numeral 4° del artículo 313 Constitucional, los concejos municipales están facultados para establecer tributos pero de conformidad con la Constitución y la ley, es decir, que su facultad impositiva es restringida en cuanto debe obrar dentro del marco de la ley que crea el tributo. No obstante, advierte que la mencionada competencia en materia impositiva de los municipios, para el caso, no es ilimitada, pues no puede excederse al punto de establecer tributos ex novo, pues la facultad creadora está atribuida al Congreso, pero a partir del establecimiento legal del impuesto los mencionados entes territoriales, de conformidad con las pautas dadas por la Ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquélla no los haya fijado directamente. En consecuencia, la facultad de los municipios para establecer impuestos depende de que la ley los haya creado y que ésta no determine las pautas para señalar sus elementos, caso en que tales entidades territoriales pueden determinarlos de conformidad con dicha ley. De tal manera que un municipio excede sus facultades si establece un impuesto que no tiene creación legal o se aparta del marco de la ley creadora del mismo o modifica los establecidos en dicha ley, sin que ésta lo autorice. BASE GRAVABLE-Actividades comerciales, industriales y de servicios Igualmente establece que sobre la base gravable así definida se aplican las tarifas que determinen los concejos municipales entre el 2 y el 7 por mil mensual para actividades

industriales y entre el 2 y el 10 por mil mensual para las comerciales o de servicios, salvo las tarifas superiores adoptadas a la fecha de promulgación de dicha ley sobre ingresos o ventas brutas, las cuales podían mantenerse. Es decir que en el Impuesto de Industria y Comercio el legislador determinó la base gravable teniendo en cuenta el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior obtenidos de la actividad realizada, los conceptos que la disminuían y la tarifa aplicable por actividades. De manera especial reguló la base gravable de las agencias de publicidad, las corredoras de inmuebles y de seguros al disponer que el promedio mensual de ingresos brutos fueran los honorarios, comisiones y demás ingresos propios recibidos para sí, esto es, que no incluyó dentro de tales ingresos el valor de los bienes en atención a su labor de intermediarias. Sólo que estableció como condición para tomar como base gravable ese promedio mensual de ingresos así entendido, que no se hubiera registrado como compra ni hiciera parte del inventario. FUNDAMENTO LEGAL DE LA NORMA ACUSADA-Facultades de los municipios para adoptar normas sobre administración, procedimientos y sanciones Por otra parte, el apelante esgrime como fundamento de la norma cuyo aparte se acusa, el artículo 179 de la ley 223 de 1995 que, a su juicio, facultó a los concejos municipales Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18350 2

para adoptar normas sobre procedimientos y sanciones que rigen para los tributos del Distrito Capital. Una cosa es el otorgamiento de facultades a los municipios para que adopten las normas sobre administración, procedimiento y sanciones previstos para el Distrito Capital, y otra muy distinta ‘establecer’ o ‘modificar’ los elementos creados por la ley. En efecto, esa facultad otorgada a los municipios no tenía el alcance para modificar leyes que establecían los elementos del impuesto, pues con ello se vulnera el principio de legalidad contenido en la Constitución y, además, no correspondía al propósito del legislador que estaba orientado a unificar el proceder de los municipios en tales aspectos, conforme se desprende de tal norma, razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad del apelante. Concepto 187– 2010 – 300575 Bogotá D.C., 21 de septiembre de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 76001233100020080001702

Radicado: 18350

Asunto: Nulidad Acuerdo 20 de 2006 de Yumbo (Art. 1 parcial) Actor: ALBA BETSABE POSADA VASQUEZ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de

2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 15 de septiembre de 2009.

ANTECEDENTES

3 Expediente 18350

1. La ciudadana Alba Betsabé Posada Vásquez acudió en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A. y solicitó la nulidad del artículo 1° del Acuerdo 020 de 2006 del municipio de Yumbo, que modificó el artículo 31-1 del Estatuto Tributario Municipal (Acuerdo 016 de 2004) en el aparte resaltado que dice: “La base gravable para los concesionarios de automotores, administradores y corredores de bienes inmuebles, corredores de seguros y corredores de bolsa será el promedio mensual de ingresos brutos, entendiendo como tales el valor de los honorarios, comisiones y similares y demás ingresos propios percibidos para sí, siempre y cuando no sea registrado como compra y no haga parte del inventario.” Citó como vulnerados los artículos 95-9, 287, 313, 338, 363 Constitucionales; 33 de la ley 14 de 1983 y 196 del Decreto 1333 de 1986 porque la atribución de los municipios para decretar tributos no es absoluta, sino que está sujeta a la ley.

Dijo que la ley no establece la condición creada por la norma acusada, porque precisamente la dinámica del negocio de intermediación de los concesionarios era

comprar el vehículo para llevarlo al inventario y registrar su venta dentro de sus ingresos, pues de lo contrario no podrían tener contratos de concesión con las respectivas productoras. Adujo la vulneración al principio de igualdad porque esa condición es imposible de cumplir para algunos intermediarios, lo cual genera un tratamiento fiscal diferente pese a la igualdad de condiciones económicas del sector.

2. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca anuló el aparte demandado mediante sentencia del 15 de septiembre de 2009. Consideró que los concesionarios de automotores realizaban una actividad independiente porque no obraban bajo las políticas del productor, sino en calidad de comerciantes de productos propios, acorde con las definiciones jurisprudenciales al respecto.1 1 Refiere la sentencia del 22 de marzo de 1991 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, expediente 2642.

Expediente 18350 4 Sin embargo, estableció que ni en la ley 14 de 1983 (artículo 33) ni el Decreto 1333 de 1986 (artículo 196), con los cuales debió estar acorde la facultad del municipio en materia tributaria, el legislador previó sobre la base gravable del impuesto de industria y comercio lo consagrado por la norma acusada y por ello era evidente que el municipio la había modificado, excediendo con ello su competencia porque no contaba con la potestad para adicionar frases que alteraran la ley.

3. El municipio de Yumbo, mediante apoderado interpuso recurso de apelación señalando que no está claro cómo desbordó la ley en la imposición del Impuesto de Industria y Comercio en lo relativo a la base gravable, ya que al expedir el acto

demandado obró conforme a la Constitución y la ley, precisamente en cumplimiento de la normatividad vigente, pues el artículo 31.1 del acuerdo municipal (sic) dice cual es la base gravable de los concesionarios de automotores. Agrega que no vulneró el artículo 33 de la ley 14 de 1983 porque la expedición de la norma demandada tuvo como fundamento el artículo 179 de la ley 223 de 1995 que facultó a los concejos municipales para adoptar las normas sobre procedimientos y sanciones que rigen para los tributos del Distrito Capital. Sostiene que de la lectura de las normas invocadas por la demandante se infiere que no han sido vulneradas y por ello la sentencia no podía ser en contra del municipio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Atendiendo los motivos de inconformidad con lo decidido por el Tribunal de primera instancia expuestos por el apelante, procede establecer si con la expedición de la norma cuyo aparte se acusa, el municipio de Yumbo infringió las normas legales que establecen la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio y si la norma legal que aduce el apelante constituye el fundamento legal para establecer dicha base. 5 Expediente 18350

1. Facultad impositiva del municipio.

En relación con el principio de legalidad en materia de impuestos, por mandato del numeral 4° del artículo 313 Constitucional, los concejos municipales están facultados para establecer tributos pero de conformidad con la Constitución y la ley, es decir, que su facultad impositiva es restringida en cuanto debe obrar dentro del marco de la ley que crea el tributo.

En concordancia con dicha norma, el artículo 338 de la Constitución Política autoriza, en tiempo de paz, a los concejos distritales y municipales para imponer contribuciones fiscales o parafiscales y dispone que los acuerdos fijen directamente los elementos del tributo. En tal sentido la Corte Constitucional precisó2 que tratándose de impuestos del orden territorial siempre debe mediar la intervención del legislador bajo una de dos hipótesis: en la primera, que la propia ley agote los elementos del tributo, caso en el cual las entidades territoriales tendrán la autonomía para decidir si adoptan o no el impuesto y, en la segunda, puede ser una ley de autorizaciones, donde serán las correspondientes corporaciones de representación popular, en el ámbito territorial, las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley. Para el Consejo de Estado3 es claro que el artículo 338 citado señala la competencia que tienen los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los elementos constitutivos de los gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrario se haría nugatoria la autorización que expresamente la Carta les ha conferido a los Departamentos y Municipios en tales aspectos. 2 Sentencia C-227 de 2002, que reitera el criterio de la sentencia C-413 de 1996 de la Corte, - soporte del fallo del C.E. en el expediente 17220 - según el cual, el hecho que los municipios y departamentos deban proceder conforme a la ley, no significa concentrar en el congreso la competencia exclusiva para establecer tributos, pues al fijar las pautas que dichas entidades territoriales deben seguir, les debe dejar un margen para que

dispongan ,según sus necesidades, lo concerniente a las características del gravamen que vayan a cobrar, por virtud de la descentralización y autonomía reconocidas en la Carta. 3 Sentencia del 27 de mayo de 2010, expediente 17220. Expediente 18350 6 No obstante, advierte que la mencionada competencia en materia impositiva de los municipios, para el caso, no es ilimitada, pues no puede excederse al punto de establecer tributos ex novo, pues la facultad creadora está atribuida al Congreso, pero a partir del establecimiento legal del impuesto los mencionados entes territoriales, de conformidad con las pautas dadas por la Ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquélla no los haya fijado directamente. En consecuencia, la facultad de los municipios para establecer impuestos depende de que la ley los haya creado y que ésta no determine las pautas para señalar sus elementos, caso en que tales entidades territoriales pueden determinarlos de conformidad con dicha ley. De tal manera que un municipio excede sus facultades si establece un impuesto que no tiene creación legal o se aparta del marco de la ley creadora del mismo o modifica los establecidos en dicha ley, sin que ésta lo autorice.

2. La base gravable en el impuesto de industria y comercio y la norma acusada.

Ahora bien, el artículo 32 de la ley 14 de 1983 establece que el hecho generador del impuesto de industria y comercio se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en un municipio. Así mismo, el artículo 33 de dicha normatividad prevé que ese gravamen se

liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, obtenidos por quienes realizan el hecho generador, excluidas las devoluciones, los ingresos por venta de activos fijos y exportaciones, recaudo de impuestos de productos cuyo precio lo regula el Estado y percepción de subsidios. Igualmente establece que sobre la base gravable así definida se aplican las tarifas que determinen los concejos municipales entre el 2 y el 7 por mil mensual para actividades industriales y entre el 2 y el 10 por mil mensual para las comerciales o de servicios, salvo las tarifas superiores adoptadas a la fecha de promulgación de dicha ley sobre ingresos o ventas brutas, las cuales podían mantenerse. 7 Expediente 18350 En el parágrafo 2° prevé el impuesto para las agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles y corredoras de seguros sobre el promedio mensual de ingresos brutos, entendido como tal el valor de los honorarios, comisiones y demás ingresos propios percibidos para sí. En el parágrafo 3° dispuso que los distribuidores de derivados del petróleo pagarán sobre el margen bruto fijado por el gobierno para la comercialización de combustibles. Es decir que en el Impuesto de Industria y Comercio el legislador determinó la base gravable teniendo en cuenta el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior obtenidos de la actividad realizada, los conceptos que la disminuían y la tarifa aplicable por actividades. De manera especial reguló la base gravable de las agencias de publicidad, las corredoras de inmuebles y de seguros al disponer que el promedio mensual de

ingresos brutos fueran los honorarios, comisiones y demás ingresos propios recibidos para sí, esto es, que no incluyó dentro de tales ingresos el valor de los bienes en atención a su labor de intermediarias. Pues bien, de la norma acusada se desprende que para determinar la base gravable de los concesionarios de automotores y corredores de bolsa, el municipio de Yumbo dispuso el mismo tratamiento que la norma superior previó para los corredores de inmuebles y de seguros - incluidos en la norma acusada - en cuanto sólo se tuvieran por ingresos brutos los honorarios, comisiones y demás ingresos recibidos para sí. Sólo que estableció como condición para tomar como base gravable ese promedio mensual de ingresos así entendido, que no se hubiera registrado como compra ni hiciera parte del inventario. Expediente 18350 8 Es evidente que cuando la norma superior (artículo 33) estableció -respecto de los corredores de inmuebles y de segurosque su promedio mensual de ingresos brutos fueran los honorarios, comisiones y demás ingresos propios recibidos para sí, no estableció ninguna condición. En ese orden de ideas, al disponer el Acuerdo municipal acusado que el promedio mensual de ingresos brutos así entendido para dichos corredores sólo procedía ‘si no estaba registrado como compra o inventariado’ - aparte acusado -, contrarió lo dispuesto en el artículo 33 de la ley 14 de 1983, que no previó esa condición para tales contribuyentes. Si bien la norma superior únicamente se refiere a los corredores de inmuebles y de seguros, se entiende que el municipio otorgó a los concesionarios de

automotores y a los corredores de bolsa la misma forma de determinación de la base gravable prevista legalmente para aquellos, en cuanto dispuso lo mismo para todos en la norma acusada, sólo que agregó la mencionada condición. Esa circunstancia no cambia la vulneración de la norma superior en que incurrió el municipio, por cuanto la condición que el precepto acusado impuso, en todo caso, no fue contemplada por aquella para ningún contribuyente.

3. El fundamento legal de la norma acusada esgrimido por el apelante.

Por otra parte, el apelante esgrime como fundamento de la norma cuyo aparte se acusa, el artículo 179 de la ley 223 de 1995 que, a su juicio, facultó a los concejos municipales para adoptar normas sobre procedimientos y sanciones que rigen para los tributos del Distrito Capital. Tal precepto dispone que “Los concejos municipales podrán adoptar las normas sobre administración, procedimientos y sanciones que rigen para los tributos del distrito capital.” Es claro que del contenido de la norma citada, no se desprende que se hubiera otorgado a los municipios la facultad para establecer o ‘modificar’ los elementos del tributo previstos por la ley 14 de 1983 para el caso objeto de examen. 9 Expediente 18350 Una cosa es el otorgamiento de facultades a los municipios para que adopten las normas sobre administración, procedimiento y sanciones previstos para el Distrito Capital, y otra muy distinta ‘establecer’ o ‘modificar’ los elementos creados por la ley. En efecto, esa facultad otorgada a los municipios no tenía el alcance para modificar leyes que establecían los elementos del impuesto, pues con ello se

vulnera el principio de legalidad contenido en la Constitución y, además, no correspondía al propósito del legislador que estaba orientado a unificar el proceder de los municipios en tales aspectos, conforme se desprende de tal norma, razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad del apelante. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado