PGN - BASE GRAVABLE - Aplicado a la importación de la cerveza

BASE GRAVABLE DEL IVA-Aplicado a la importación de la cerveza BASE GRAVABLE DEL IVA-Aplicado a la importación de la cerveza según regulación legal IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZA-Tarifa especial según regulación legal BASE GRAVABLE-Aplicado a la importación de la cerveza/BASE GRAVABLELiquidación del IVA en la importación de la cerveza según regulación legal Para liquidar el IVA en la importación de cerveza, se aplicará la base gravable establecida en el artículo 189 de la Ley 223 de 1995. En idénticos términos hacía esta remisión el artículo 2 del Decreto 127 de 2010 cuyo contenido sirvió de fundamento a la DIAN para emitir los actos cuestionados. Por lo anterior, es obligado remitirnos a la mencionada norma de la Ley 223 de 1995, ubicada en el Capítulo VII – IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, SIFONES Y

REFAJOS.

BASE GRAVABLE IMPUESTO AL CONSUMO-No hace parte el valor de los empaques y envases/IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-No aplica exención En el parágrafo 1° del artículo 189 de la Ley 223 de 1995, refiriéndose al impuesto al consumo, el legislador ha dispuesto que no formará parte de la base gravable el valor de los empaques y envases, sean retornables o no retornables. Para el Ministerio Público, esta exclusión que hace la norma tiene su razón de ser en el tipo de impuesto al que se refiere, por cuanto el impuesto al consumo va dirigido al consumo de la bebida como tal, más no es de recibo la pretensión del demandante

consistente en que este mismo beneficio se otorgue para el impuesto sobre las ventas que deben declarar y pagar los importadores de cerveza en los formularios establecidos por la DIAN, entre otras razones, porque las exenciones deben ser establecidas expresamente y su aplicación es de carácter restrictivo. HECHO GENERADOR DEL IVA-Definición En concordancia con el contenido del literal c) del artículo 420 que define como hecho generador del IVA “La importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente”. Así las cosas, en el asunto que nos ocupa, ninguna norma ha excluido expresamente del IVA a los envases y empaques de las cervezas extranjeras; por tal razón, no es acertado considerar que la remisión que hace la ley en el sentido de que para liquidar el IVA se aplica la base gravable establecida en el artículo 189 de la Ley 223 de 1995, cobija de paso la exclusión de los empaques y envases que en el parágrafo 1° del referido artículo hizo el legislador en forma expresa, para el impuesto al consumo. LIQUIDACIÓN DEL IVA-Hace parte de la base gravable los envases y empaques Es de anotar que el artículo 475 del Estatuto Tributario en ningún momento señaló expresamente que se debe hacer extensivo para la liquidación del IVA el beneficio de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18513 2 exclusión otorgado en el parágrafo 1° del artículo 189 de la Ley 223 de 1995, para el

impuesto al consumo; razón por la cual, su no inclusión en el concepto acusado y la aclaración en el memorando consistente en que forma parte de la base gravable del IVA en la importación de cerveza el valor de los envases y empaques, están ajustadas a la ley. Respecto de la violación de los artículos 10 y 12 del Decreto 2141 de 1996, observa esta agencia del Ministerio Público que las mencionadas normas se refieren al contenido de las declaraciones del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, de producción nacional y al contenido común a las declaraciones de impuesto al consumo de productos extranjeros. Concepto 112 2011-257542 Bogotá, D.C., 21 de julio de 2011 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO Referencia: 11001032700020100004800

Radicado: 18513

Asunto: Nulidad Resolución 036447Memo 000037/10 DIAN Actor : ANDRES MAURICIO MEDINA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de única

instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- DEMANDA Expediente 18513 3 El señor ANDRES MAURICIO MEDINA SALAZAR, en ejercicio de la acción de nulidad que consagra el Código Contencioso Administrativo, demandó ante el Consejo de Estado la nulidad del Concepto 036447 del 21 de mayo de 2010, proferida por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y del Memorando 000037 del 30 de junio de 2010 de la Subdirección Gestión de Comercio Exterior, actos que se refieren a la base para calcular el IVA en la importación de cervezas. Fundamenta el demandante su pretensión en los siguientes hechos: 1.1.- Dentro de las consideraciones presentadas por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN en el Oficio 036447/10, expresó la entidad que conforme al Decreto 127 de 2010, la base gravable para liquidar el impuesto a las ventas de cervezas importadas es la establecida en el artículo 189 de la Ley 223 de 1995. 1.2.- Así mismo, la DIAN acudió a la Sentencia C-412 de 1996 y concluyó: “Así las cosas, la base gravable del IVA a la cerveza importada, conforme con lo previsto en el inciso 4 del artículo 2 del Decreto 127 de 2010, es la contenida en el artículo 189 de la Ley 223 de 1995 y según la sentencia C-412 de 1996: Es el precio CIF de importación, más aranceles, adicionado por un margen de comercialización del treinta por ciento, el cual corresponde al definido en el inciso 3 del artículo 189

ibídem así: el valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30%”. De lo concluido se evidencia que no es dable descontar el precio de los empaques o envases conforme lo autoriza el parágrafo 1° del citado artículo, frente al cual se guardó silencio en el Concepto 014666 de 2010, siendo este el motivo para que la señora Martha Patricia González Arias solicitará la expedición del nuevo concepto. Expediente 18513 4 1.3.- La anterior posición se ve confirmada en el Memorando 000037 del 30 de junio de 2010, expedido por la Subdirectora de Gestión de Comercio Exterior al indicar: “Igualmente, es importante tener en cuenta lo expresado por la Dirección de Gestión Jurídica mediante Oficio 036447 del 21 de mayo de 2010, en el cual se precisa que la base gravable del IVA a la cerveza importada conforme con lo previsto en el inciso 4 del artículo 2 del decreto 127 de 2010, es la contenida en el artículo 189 de la Ley 223 de 1995 y según la sentencia C-412 de 1996: Dicha base gravable “la conforma el precio CIF de importación, más aranceles, adicionado por un margen de comercialización del treinta por ciento”, el cual corresponde al definido en el inciso 3 del artículo 189 ibídem así: “el valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30%”, por lo tanto forma parte de la base gravable el

valor de los envases y empaques sean retornables o no retornables”. 1.4.- Así las cosas, hoy día, aún ante la derogatoria tácita del Decreto 127 de 2010 por parte de la Ley 1393 de 2010, y en el entendido de que ésta última en su artículo 2° cuando modificó el artículo 475 del Estatuto Tributario Nacional al referirse al IVA para las cervezas estableció que “Para la liquidación del impuesto se aplicará la base gravable establecida en el artículo 189 de la Ley 223 de 1995”; las autoridades aduaneras están aplicando lo expresado en el Oficio 036447 de 2010 y el Memorando 000037 de 2010. Es decir, no permiten la exclusión del valor de los envases y empaques para el cálculo de la base gravable de IVA de las cervezas importadas, desconociendo la normatividad vigente. 1.5.- La Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito, en el Oficio 2-2010-02790 de 3 de agosto de 2010 estableció en lo que respecta a la base gravable del impuesto al consumo de cerveza del nivel departamental y distrital, que es la misma establecida para el IVA, que del valor CIF más el 30 por ciento del margen de comercialización se debe restar el valor de la envases y empaques.

NORMAS VIOLADAS:  Artículo 189 de la Ley 223 de 1995  Artículo 10 en concordancia con el artículo 12 del Decreto 2141 de 1996  Artículo 2 de la Ley 1393 de 2010 que modifica el artículo 475 del E.T.

Expediente 18513 5

CONCEPTO DE VIOLACIÓN: .- En el Oficio 036447 de 21 de mayo de 2010, la DIAN omitió el análisis de la normatividad que regula la base gravable del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas (artículo 189 de la Ley 223 de 1995, en su integridad).

El argumento se sustenta en la remisión, parcial y sesgada, a la sentencia C-412 de 1996, pues de la lectura completa del texto de la providencia se concluye la exclusión de los empaques y envases del cálculo de la base gravable de las cervezas importadas y lo hizo al referirse a la existencia de las bases mínimas de referencia contenidas en el parágrafo 2° del artículo 189 de la Ley 223 de 1995. De tal manera, no es posible mantener la conclusión que se ofrece dentro del Oficio 036447 del 21 de mayo de 2010 y el Memorando 000037 del 30 de junio de 2010, con fundamento en la Sentencia C-412 de 1996. Resulta evidente el desconocimiento por parte de la DIAN de lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 189 de la Ley 223 de 1995, el que refiriéndose de manera amplia a la base gravable, excluye del cálculo el valor de los empaques y envases, sin distinguir el origen de los productos. .- Por lo anterior, el Decreto 2141 de 1996, reglamentario del artículo 189 de la Ley 223 de 1995 determinó en su artículo 10 que las declaraciones del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezcla de bebidas fermentadas con

bebidas no alcohólicas, de producción nacional deberá discriminar e identificar los factores necesarios para determinar las bases gravables del impuesto al consumo, entre ellos el precio de venta al detallista y el costo de los envases y empaques. Así mismo, el artículo 12 del Decreto 2141/96, determinó para las mismas bebidas extranjeras, que la declaración incluiría además, la indicación del número, fecha y lugar de la declaración de importación correspondiente a los productos declarados, aplicando el impuesto promedio mínimo cuando sea del caso. Expediente 18513 6 Entonces, cuando el reglamento indica que “incluirá además”, está haciendo alusión al contenido de las declaraciones de productos nacionales, lo que evidencia que las declaraciones de productos extranjeros contendrán los mismos datos y factores que las nacionales, lo que implica que también tendrá un espacio para incluir el costo de los empaques o envases, como lo señala el numeral 2 del artículo 10° del Decreto 2141/96; es decir, que ese valor debe ser descontado para el cálculo efectivo del precio de venta al detallista (base gravable). En atención a estos mandatos, la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al establecer los diseños de los formularios de declaración y pago de los impuestos al consumo, expidió la Resolución 1462 de 1997 mediante la cual adoptó el diseño oficial y los instructivos de los formularios para declaración del impuesto al consumo de las ya referidas bebidas producidas en el extranjero ante el Fondo Cuenta, los departamentos y el Distrito Capital, en los cuales se evidencia la presencia de un denominador común en relación con el

costo de los empaques y envases, pues existe una columna para la discriminación de su valor. Es así como en la instrucción D7 Base Gravable expone: “Escriba en esta columna y para cada renglón diligenciado el resultado de la siguiente operación: Tome el precio al detallista (D4), réstele el costo de los empaques o envases (D5), y el resultado multiplíquelo por la cantidad (D6) …”. En consecuencia, no cabe duda en que acorde con la normatividad legal vigente, así como los pronunciamientos jurisprudenciales, se debe excluir el valor de los empaques y envases para determinar la base gravable, tanto para la liquidación del impuesto al consumo como para la liquidación del IVA de que trata el artículo 475 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 2° del Decreto 127 de 2010 y actualmente por el artículo 2° de la Ley 1393 de 2010. Queda así demostrado que con la expedición del Oficio 036447 de 21 de mayo de 2010, la DIAN desconoció las normas legales en las que debía fundarse, por lo que debe declararse su nulidad por infracción directa de lo normado en el parágrafo del artículo 189 de la Ley 223 de 1995 y los artículos 10 y 12 del Decreto 2141 de 1996. Expediente 18513 7 .- Recientemente en el Oficio 2-2010-020790 manifestó la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público: “(…) Bajo este contexto, dable resulta colegir que el artículo 189 de la Ley 223 de 1995, al definir la base gravable del impuesto al consumo de

cervezas, sifones, refajos y mezclas, fijó por tal, y como criterio general, el precio de venta al detallista, estableciendo una determinación diferente para dicho precio tratándose de productos nacionales o de productos extranjeros, permitiendo detraer de la base así determinada el valor de los empaques o envases sin reparar en el destino del producto, pues dicha consideración se hizo frente al cálculo inicial del precio. Dicho de otra forma, para el cálculo de la base gravable, primero debe determinarse el precio de venta al detallista del producto gravado acudiendo para ello a lo señalado por la norma, dependiendo de su origen, así: (i) para nacionales precio de venta al detallista facturado en la capital sede de la fábrica, excluido el impuesto al consumo, más el valor de este último; (ii) para extranjeros, valor en aduana del producto gravado incluidos aranceles, adicionado de un 30% de margen de comercialización. Una vez determinados estos valores, para el cálculo definitivo de la base gravable, en uno y otro caso, debe descontarse el valor de los empaques y envases. (…) De manera consecuente con las normas citadas a lo largo de este escrito, las instrucciones para el diligenciamiento de los formularios de declaración y pago del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, llevan a concluir que para la determinación de la base gravable tanto de productos nacionales, como de productos extranjeros puede excluirse “el valor correspondiente a los empaques y envases, cuando éstos formen parte del precio total de facturación”. (…) De lo hasta aquí expuesto, para dar respuesta a sus inquietudes, se

colige que la exclusión del valor de los empaques y envases para la determinación de la base gravable del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, resulta aplicable tanto para productos nacionales como para productos extranjeros.”. La interpretación de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público pone de manifiesto la abierta ilegalidad de la interpretación ofrecida por la DIAN en el Oficio 036447 del 21 de mayo de 2010 y en el memorando 000037 del 30 de junio de 2010 al excluir de la base gravable del impuesto a las ventas el valor de los envases y empaques de la cerveza importada. Expediente 18513 8 Es intolerable que cuando dos impuestos tienen la misma base gravable, dos agencias del gobierno (DIAN y Ministerio de Hacienda) ofrezcan dos interpretaciones opuestas, más cuando la Dirección de Apoyo Fiscal se ha ocupado del manejo del impuesto durante más de 15 años. 2.- FUNDAMENTOS DE LA OPOSICION La DIAN se opone a las pretensiones de la demanda y se pronuncia en contra de los argumentos expuestos por la demandante, señalando lo siguiente: 2.1.- En cuanto a la base gravable aplicable en vigencia de la Ley 223 de 1995 y del Decreto 2141 de 1996, se establece que está constituida por el precio al detallista que fijen los productores para la venta de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas a los vendedores al detal, de acuerdo con la cantidad y contenido de las mismas, para cada una de las

capitales de departamento donde se hallen ubicadas las fábricas productoras, el precio entonces sería el resultado de sumar el precio de venta al detallista, el cual se define como el precio facturado a los expendedores en la capital del departamento donde se encuentra situada la fábrica, excluido el impuesto al consumo. En el caso de productos extranjeros para efectos del impuesto al consumo el precio de venta al detallista se determina como el valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30%. Base sobre la cual no forman parte los empaques y envases, en virtud de lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 189 de la Ley 223 de 1995, retomando casi literalmente el concepto de base gravable del Decreto Extraordinario 190 de 1969. El artículo 2° del Decreto 127 de 2010 (declarado inexequible), modificaba el artículo 475 del Estatuto Tributario en lo atinente a las tarifas del impuesto sobre las ventas, en los mismos términos de la actual Ley 1393 de 2010. 2.2.- Aspectos legales generales aplicables al impuesto sobre las ventas por importación de cervezas. Expediente 18513 9 En lo que atañe al impuesto sobre las ventas, la normatividad tributaria nacional establece en el literal c) del artículo 420 del Estatuto Tributario como un hecho generador, la importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente, el cual se causa conforme al literal d) del artículo 429 del Estatuto Tributario al tiempo de la nacionalización del bien, debiéndose liquidar y

pagar éste impuesto conjuntamente con la liquidación y pago de los derechos de aduana. La regla general para establecer la base gravable del impuesto sobre las ventas en importaciones, es que ésa debe ser la misma que se tiene en cuenta para liquidar los derechos de aduana, adicionados con el valor de este gravamen conforme lo establece el artículo 459 del Estatuto Tributario, esto siempre que no exista normatividad especial que establezca una base diferente. En el presente caso para establecer la base gravable de IVA para la importación de cervezas, existe expresa remisión al artículo 189 de la Ley 223 de 1995 cuya aplicación se sujeta a lo establecido en la sentencia C-412 de 1996. Por otra parte el artículo 475 del Estatuto Tributario adicionado por la Ley 863 de 2003 y modificado por el artículo 2° de la Ley 1393 de 2010, establece en su inciso 2° que las cervezas importadas tendrán el mismo tratamiento que las de producción nacional, respecto de los impuestos al consumo y sobre las ventas, afirmación normativa que debe entenderse dentro del contexto al cual pertenece, es decir al título de las tarifas en materia del impuesto sobre las ventas. 2.3.- Análisis jurisprudencial. Mediante sentencia C-412 de 1996, la honorable Corte Constitucional declaró la exequibilidad del inciso tercero y del parágrafo 2° del artículo 189 de la Ley 223 de 1995, en la cual se discutía la legitimidad de las bases gravables mínimas de referencia para efectos de calcular la base gravable del impuesto al consumo. Expediente 18513 10 Si bien la sentencia analiza la constitucionalidad del inciso 3° y el parágrafo 2° del

artículo 189 de la Ley 223 de 1995, sin referirse de manera expresa al parágrafo 1° ibídem, hace alusión al hecho que no se presenta violación a la igualdad ni a la equidad tributaria en la forma de determinación de una base gravable diferente a importadores y productores nacionales pues éstos se establecen con bases razonables dentro de la amplia libertad normativa, equiparando las condiciones de competencia de las cervezas de producción nacional con la extranjera; precisando, así mismo, que para los importadores la base gravable corresponde al precio CIF de importación, más aranceles, adicionado por un margen de comercialización del 30%. El Decreto 127 de 2010 hacia referencia más que todo a la destinación de los impuestos recaudados y, en lo que atañe a la base gravable del IVA, hace remisión expresa en el inciso 4° del artículo 2° a la establecida en el artículo 189 de la Ley 223 de 1995. 2.4.- Fundamentos de la oposición frente a los aspectos demandados. Revisadas las normas que dan origen al impuesto al consumo, la normatividad aplicable en materia de impuesto sobre las ventas y la jurisprudencia pertinente al caso en estudio, se presentan los argumentos de la defensa, teniendo en cuenta los cargos expuestos por la sociedad actora: 2.4.1.- Violación a la normatividad aplicable en materia de IVA por importación de cerveza. Como la discusión parece centrarse en que a juicio del demandante, en ambos impuestos debe excluirse el costo de los envases y empaques de la base gravable, preciso es recalcar que si bien el parágrafo 1° del artículo 189 de la Ley

223 de 1995 excluye de manera taxativa este rubro de la base gravable del impuesto al consumo, ello no implica que tal parágrafo sea igualmente aplicable al impuesto sobre las ventas, tal como analiza de manera acertada la doctrina oficial, acogiendo lo manifestado por la honorable Corte en sentencia C-412 de 1996, en la que se hace énfasis en la procedencia de bases gravables diversas para productos nacionales y extranjeros. Expediente 18513 11 De tal forma que la base gravable del IVA a las cervezas importadas será el precio CIF de importación, más aranceles, adicionado por un margen de comercialización del 30%, conforme lo establece el inciso 3° del artículo 189 de la Ley 223 de 1995. De esta manera, en el caso de la cerveza importada se tiene en cuenta el valor en aduana de la mercancía el cual necesariamente incorpora en los términos del artículo 237 del decreto 2685 de 1999 el valor del líquido, envases y empaques cuando se importan como un todo, valores éstos adicionados con los gravámenes arancelarios y con un margen de comercialización del 30%. Ahora bien, si por efectos del parágrafo 1° del artículo 189 de la Ley 223 de 1995 se excluyera de la base gravable los empaques y envases para efectos de la base gravable de la cerveza importada, dicha base ya no correspondería al valor en aduana de la mercancía, distinción ésta que no hace el inciso 3° del artículo 189 ibídem declarado exequible por la sentencia C-412 de 1996, para la determinación de la base gravable de la cerveza importada.

Si en gracia de discusión fuera posible desagregar el valor de los envases y empaques que se importan con la cerveza como parte integrante del producto, necesariamente debería constar el valor en aduana de estos bienes y sobre ambos se liquidaría el impuesto sobre las ventas, pues el hecho generador señalado en el literal c) del artículo 420 del Estatuto Tributario, se da por la importación de bienes que no hayan sido excluidos expresamente, y es así, como ni la cerveza ni los empaques o envases están excluidos del impuesto sobre las ventas. Situación diferente se da cuando los empaques o envases son retornables y se reexportan, en virtud de lo cual sólo se importaría el líquido. Tampoco se presenta vulneración a los artículos 10 y 12 del Decreto 2141 de 1996, en la medida que éstos hacen referencia al contenido de la declaración del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, y no al impuesto sobre las ventas por importación de dichas bebidas y, en esa medida, la inclusión de un renglón Expediente 18513 12 específico para determinar el costo de los envases o empaques en dichos formularios con fines de su exclusión, es perfectamente válido a la luz de lo hasta aquí analizado. Respecto a la supuesta violación a la Ley 1393 de 2010, que modifica el artículo 475 del Estatuto Tributario en el sentido de establecer una tarifa especial de IVA para la cerveza, es claro que si bien es una norma que modifica el régimen tarifario en materia de IVA, en lo que a la base gravable se refiere hace remisión

expresa al artículo 189 de la Ley 223 de 1995, aplicándose en consecuencia lo dicho hasta el momento sobre el particular, razón por la que el cargo de violación a esta norma tampoco está llamado a prosperar. Así mismo, respecto a la supuesta vulneración al Decreto 127 de 2010, que adoptaba medidas en materia tributaria en virtud del estado de emergencia social decretado mediante Decreto 4975 de 2009, es de anotar que dicho decreto modificaba el artículo 475 del Estatuto Tributario, en lo que atañe a la tarifa y para la base gravable del IVA por importación de cervezas, remitió al artículo 189 de la Ley 223, razón por la cual se considera que los argumentos hasta aquí esbozados se hacen aplicables en la medida que es la misma base a que alude la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina y la Subdirección de Gestión de Comercio Exterior en los actos demandados. En suma, los actos demandados no vulneran las normas citadas como violadas. 2.4.2.- Indebida interpretación jurisprudencial. En efecto, como se desprende de la Sentencia C-412 de 1996, en el caso de los productos extranjeros, el precio de venta al detallista se determina como el valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30%. 2.4.3.- Falta de congruencia en los conceptos emitidos por la DAF y la DIAN. No es posible colegir que dos autoridades administrativas diferentes conceptúan de forma contraria, en el caso bajo análisis, pues se refieren a impuestos

Expediente 18513 13 diferentes como son el IVA de carácter nacional (DIAN) y el impuesto al consumo de carácter departamental (DAF). En efecto, a la luz de lo que se ha venido analizando, es claro que la norma aplicable al impuesto al consumo permite de manera expresa deducir de la base gravable el valor del los envases, mientras que la regla general aplicable para conformar la base gravable del IVA no incluye como deducible dicho concepto. En consecuencia, tanto la doctrina de la DIAN como la de la DAF se encuentran ajustados a la ley y a la jurisprudencia. En ese orden de ideas la congruencia que echa de menos el demandante está fuera de contexto, y en esa medida el cargo no está llamado a prosperar. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en relación con la solicitud de declaratoria de nulidad del Oficio 036447 del 21 de mayo de 2010 y del Memorando 000037 del 30 de junio de 2010, emitidos por la DIAN, según los cuales la Base Gravable del IVA en la importación de cervezas está conformada por el precio CIF de importación, más aranceles, adicionado por un margen de comercialización del treinta por ciento (30%), que corresponde al definido en el inciso 3 del artículo 189 de la Ley 223 de 1995. Se precisa que la controversia jurídica a dirimir en este asunto se relaciona con definir si se aplica o no el parágrafo 1° del artículo 189 de la Ley 223 de 1995, en la determinación de la base gravable del IVA en la importación de cerveza.

Por lo anterior, esta Procuraduría Delegada avocará el análisis del asunto, en procura de estudiar la legalidad de la actuación acusada, a la luz de las normas que regulan el impuesto al consumo y el impuesto sobre las ventas, con relación a la cerveza importada, acusadas como violadas por el demandante: Expediente 18513 14 1.- El artículo 475 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 2° de la Ley 1393 de 2010, establece: “ARTICULO 475. TARIFA ESPECIAL PARA LAS CERVEZAS. A partir de la vigencia de la presente ley y hasta el 31 de diciembre de 2010, la tarifa del impuesto sobre las ventas para las cervezas de producción nacional y para las importadas será del 14%. A partir del 1o de enero de 2011 se aplicará la tarifa general prevista en este Estatuto. El impuesto será liquidado por los productores en el formulario de declaración bimestral de IVA, establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. El impuesto generado dará derecho a impuestos descontables en los términos del artículo 485. Los importadores de cervezas declararán y pagarán el impuesto en el formulario de la declaración de importación que prescriba la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales junto con los demás tributos aduaneros. Para la liquidación del impuesto se aplicará la base gravable establecida en el artículo 189 de la Ley 223 de 1995. Se exceptúa del impuesto a que se refiere este artículo el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”. (negrillas fuera del texto).

El inciso resaltado determina que para liquidar el IVA en la importación de cerveza, se aplicará la base gravable establecida en el artículo 189 de la Ley 223 de 1995. En idénticos términos hacía esta remisión el artículo 2 del Decreto 127 de 2010 cuyo contenido sirvió de fundamento a la DIAN para emitir los actos cuestionados. Por lo anterior, es obligado remitirnos a la mencionada norma de la Ley 223 de 1995, ubicada en el Capítulo VII – IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, SIFONES Y REFAJOS, que preceptúa: “ARTICULO 189. BASE GRAVABLE. La base gravable de este impuesto está constituida por el precio de venta al detallista. (…) En el caso de los productos extranjeros, el precio de venta al detallista se determina como el valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30%.”(resalta la Delegada). Confrontando la normatividad transcrita, con lo conceptuado por la DIAN en los actos demandados, no es dable concluir que el Oficio 036447 de 2010, infrinja el artículo 189 de la Ley 223 de 1995, ni el artíc