PGN - BASE GRAVABLE - Autoridades no pueden fijarlas, solo las tarifas

ACCIÓN DE NULIDAD-Actos administrativos mediante el cual fijan contribución especial por desconocimiento de la base señalada CONTRIBUCIONES FISCALES Y PARAFISCALES-Regulación constitucional TASAS Y CONTRIBUCIONES-Permitió a las autoridades fijar las tarifas Como resultado del aludido artículo surgió la posibilidad de que a las autoridades se les pudiese, permitir fijar la tarifa de las tasas y contribuciones, no queriendo ello decir, que sería en adelante una facultad de las autoridades hacerlo, por el contrario, estarían sujetas a la voluntad de la ley, pero además, con limites previamente establecidos por esta, y no como pretende hacer ver la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que puede a su tasar a su antojo tanto «tarifa» como «base gravable» de la contribución en aras de recuperar los costos de los servicios incurridos. BASE GRAVABLE-Autoridades no pueden fijarlas, solo las tarifas/PRESUNCION DE LEGALIDAD-Cuando no ha sido declarado inexequible En segundo término, es indispensable resaltar que el articulo 338 le otorgó la posibilidad a las autoridades de fijar la «tarifa» con ciertos límites, pero lo que no les fue permitido a estas fue fijar la «base gravable» y muchos menos modificarla a su libre arbitrio, como lo hizo la demandada, y que continua haciendo a pesar de los recurrentes pronunciamientos del Consejo de Estado, en los que ha determinado que su proceder no es legal. Para concluir respecto al primer interrogante planteado por este despacho, cabe advertir

que las normas en Colombia gozan de presunción de legalidad y para el caso en concreto, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, no ha sido declarado inexequible, y tampoco, se conoce demanda de simple nulidad por parte de esta entidad, por lo que resulta improcedente que pretendan darle alcances a la norma constitucional más allá de su alcance para justificar su mal accionar. CONTRIBUCIÓN ESPECIAL-Regulación legal GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-Asociados al servicio y no a los costos Del texto anterior se desprende que la contribución es un porcentaje referido a los gastos de funcionamiento, pero únicamente de aquellos «asociados al servicio sometido a regulación». Por lo tanto, considera el Ministerio Público que no le asiste la razón a la recurrente por cuanto la norma hace mención a los gastos de funcionamiento asociados al servicio y no a los costos. Es decir, que no fue la intención del legislador incluir en la base gravable de la contribución especial las cuentas de costos de producción. CONTRIBUCIÓN ESPECIAL-Costos de producción según jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22949 2 Concepto 303-2017-789631 Bogotá D.C., 3 de octubre de 2017 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Referencia: 25000233700020150045101

Radicado: 22949

Asunto: CONTRIBUCIÓN ESPECIAL SUPERSERVICIOS

Actor: AGUAS DE URABA S.A. E.S.P.

Demandada: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la compañía AGUAS DE URABA S.A. E.S.P. solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial N.° 201445340017526 del 5 de junio de 2014, por medio de la cual la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS determinó la contribución Especial por el año 2014; así como de la Resolución SSPD 20145300033575, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición contra la anterior Resolución. Expediente 22949 3 2.- La contribuyente consideró que los actos objeto de demanda desconocieron la norma creadora de la contribución, toda vez que, pretende ampliar de manera discrecional la base para el cobro del año 2014 sin tener en cuenta los

pronunciamientos de la jurisprudencia que, restringió el alcance del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para efectos de adelantar la liquidación. Así mismo, señaló que, cuando la ley se refiere a gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, restringe la composición de la base gravable a la categoría o clase dentro de tal concepto, pues si el querer hubiese sido fijar como base todos los gastos de funcionamiento no habría especificado que se trata de los que se encuentren asociados al servicio regulado. 3.- La entidad demandada en la contestación de la demanda expuso que, la Ley 142 de 1994, establece como tarifa máxima para la contribución el 1% de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, y no como lo pretende hacer ver el demandante que la norma hace referencia a los «gastos de funcionamiento asociados al servicio». Alega igualmente que, la interpretación literal adoptada por el Consejo de Estado vulneró el artículo 338 de la Constitución Política, al limitar de manera con rubros insuficientes para recuperar los costos en que incurre dicha autoridad, por la prestación de servicios de inspección, vigilancia y control. De esa manera, puntualiza que teniendo en cuenta la interpretación constitucional que proviene del artículo 338, se tiene que concluir forzosamente que las cuentas del grupo 75 sí hacen parte de la base gravable, por cuanto, los mismos comprenden «erogaciones asociados clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable». En consecuencia, afirma, las

cuentas 7505 «servicios personales», 7510 «servicios generales», 7517 «arrendamientos», 7540 «órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones», 7542 «honorarios», 7545 «servicios públicos», 7550 «Materiales y otros costos operacionales», 7560 «Seguros» y 7570 «contratos por otros servicios» están asociados clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de Expediente 22949 4 inspección, vigilancia y control que presta la Superintendencia de Servicios Públicos, razón por la cual no es procedente excluir dichas cuentas de la base gravable. 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 10 de junio de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, considerando que: «Bajo ese contexto, la Sala advierte que los conceptos discutidos en esta instancia, estos son, SERVICIOS PERSONALES, GENERALES, ARRENDAMIENTOS,

ÓRDENES Y CONTRATOS DE MANTENIMIENTO Y REPARACIONES,

HONORARIOS, SERVICIOS PÚBLICOS, MATERIALES Y COSTOS DE

OPERACIÓN, SEGUROS, ORDENES Y CONTRATOS POR OTROS SERVICIOS, LICENCIA DE OPERACIÓN DEL SERVICIO Y COMITÉ DE ESTRATIFICACIÓN pertenecen a la Clase 7y Grupo 75, cuentas que como ha reiterado la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial en tanto no son gastos asociados al servicio sometido a regulación, en los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, habida

cuenta que, se reitera, pertenecen al Grupo 75-Costos de Producción, el cual agrupa las cuentas representativas de los costos incurridos por los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios en la prestación de servicios públicos, los cuales, se insiste no se pueden equiparar a los gastos de funcionamiento. En ese orden de ideas, la Sala concluye que los actos administrativos demandados son nulos parcialmente por cuanto la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, al liquidar la contribución especial a cargo de la AGUAS DE URABÁ S.A. E.S.P., por el año 2014, se excedió en su facultad impositiva». 5.- A pesar de los argumentos expuestos por el Tribunal, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios apeló la decisión de este, basado en los siguientes argumentos: Insiste en que, las cuentas del grupo 75, correspondiente a costos de operación sí son gastos de funcionamiento, en tanto se asocian clara y directamente con la producción y prestación del servicio. Alega el apelante una excepción por inconstitucionalidad al considerar que el artículo 85, de la Ley 142 de 1994, está en flagrante contravía del artículo 338 de la Constitución Política, toda vez que, el articulo superior le permite a las autoridades fijar las tarifas de las tasas y contribuciones con el fin de recuperar los costos de los servicios que prestan, mientras que el articulo 85 limita la tarifa al 1% Expediente 22949 5 del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación. En consecuencia, afirma el apelante «…cuando el legislador dispuso, en el artículo

85.2 de la Ley 142 de 1994, como base gravable de la contribución, que puede fijar la autoridad de control y vigilancia, los gastos de funcionamiento, y no cualquier tipo de gastos sino los asociados al servicio sometido a regulación, vulneró el artículo 338 Constitucional porque la limitó a unos rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre dicha autoridad por la prestación de esos servicios de vigilancia y control». CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto, atendiendo las razones de inconformidad expresadas por la entidad demandada, contra lo decidido por el Tribunal de primera instancia. El debate central se refiere a establecer: 1.- ¿Si el artículo 85, de la Ley 142 de 1994, es contrario a la Constitución por ponerle un límite a la tarifa que debe fijar la entidad demandada con el fin de recuperar los costos de los servicios que prestan? 2.- ¿Si pueden tenerse en cuenta las cuentas del Grupo 75, correspondiente a costos de operación como gastos de funcionamiento? Primeramente, el artículo 338 de la Constitución establece: «Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los

contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por Expediente 22949 6 la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo». Como resultado del aludido artículo surgió la posibilidad de que a las autoridades se les pudiese, permitir fijar la tarifa de las tasas y contribuciones, no queriendo ello decir, que sería en adelante una facultad de las autoridades hacerlo, por el contrario, estarían sujetas a la voluntad de la ley, pero además, con limites previamente establecidos por esta, y no como pretende hacer ver la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que puede a su tasar a su antojo tanto «tarifa» como «base gravable» de la contribución en aras de recuperar los costos de los servicios incurridos. En segundo término, es indispensable resaltar que el articulo 338 le otorgó la posibilidad a las autoridades de fijar la «tarifa» con ciertos límites, pero lo que no les fue permitido a estas fue fijar la «base gravable» y muchos menos modificarla a su libre arbitrio, como lo hizo la demandada, y que continua haciendo a pesar de los recurrentes pronunciamientos del Consejo de Estado, en los que ha determinado que su proceder no es legal.

Para concluir respecto al primer interrogante planteado por este despacho, cabe advertir que las normas en Colombia gozan de presunción de legalidad y para el caso en concreto, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, no ha sido declarado inexequible, y tampoco, se conoce demanda de simple nulidad por parte de esta entidad, por lo que resulta improcedente que pretendan darle alcances a la norma constitucional más allá de su alcance para justificar su mal accionar. 2.- Respecto a las cuentas cuya exclusión de la base gravable - gastos de funcionamiento, no acepta la demandada recurrente, es importante transcribir los siguientes apartes del Artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que creó las Contribuciones Especiales: «Artículo 85. Contribuciones Especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas: (…) Expediente 22949 7 85.2. (…) La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año inmediatamente anterior a aquel en que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las comisiones, cada una de las cuales independientemente y con base en su estudio fijara la tarifa correspondiente». (Negrillas de la Delegada)

Del texto anterior se desprende que la contribución es un porcentaje referido a los gastos de funcionamiento, pero únicamente de aquellos «asociados al servicio sometido a regulación». Por lo tanto, considera el Ministerio Público que no le asiste la razón a la recurrente por cuanto la norma hace mención a los gastos de funcionamiento asociados al servicio y no a los costos. Es decir, que no fue la intención del legislador incluir en la base gravable de la contribución especial las cuentas de costos de producción. Al respecto, en la sentencia de 23 de septiembre de 2010 (16874), por la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de la Resolución 20051300033635 de 2005, consignó la Corporación: «(…) En el aparte demandado se señala igualmente que para liquidar las contribuciones deberá tenerse en cuenta “las adiciones de las cuentas del grupo 75 – Costos de Producción”. Para la Sala este grupo de cuentas tampoco debe integrar la base de las contribuciones a que se refiere la Ley 142 de 1994 por lo siguiente: Según el numeral 4.2.8.4.3 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, los Costos “representan erogaciones y cargos asociados, clara y directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos” y en cuanto a los costos de producción dice que “comprenden las erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la producción, la prestación de servicios de los cuales el ente prestador de servicios públicos domiciliarios

obtiene sus ingresos, en desarrollo de su función u objeto social”. De lo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo Expediente 22949 8 en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada. (…)».1 Entonces, es dable concluir que para efectos de determinar la base gravable de la contribución que nos ocupa, no constituyen gastos de funcionamiento los montos incluidos en las cuentas del Grupo 75 – COSTOS DE PRODUCCIÓN. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada considera que no le asiste la razón a la entidad demandada por cuanto las cuentas del Grupo 75 – COSTOS DE PRODUCCIÓN, deben ser excluidas de los actos liquidatorios objeto de demanda. Por todo lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Proyectó: Daniel A. Remolina Carvajal 1 Posición reiterada en las Sentencias del 29 de junio de 2017, radicado 21724. y del 30 de agosto de 2017,

radicado (20971), C.P. Dra. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO.