PGN - BASE GRAVABLE - Costos de consumo de energía

IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Nulidad acuerdo ACUERDO MUNICIPAL-Hechos generadores La Procuraduría Delegada observa que el recurrente parte de un hecho que no es cierto, por cuanto insiste en la nulidad de los Acuerdos demandados porque, según él, estos actos administrativos han establecido que el hecho generador del impuesto de alumbrado público es el consumo de energía eléctrica; cuando el Acuerdo 016 de 1998 se limitó a fijar las tarifas a aplicar para el mencionado y fijó además los topes máximos mensuales a cobrar. Asimismo, los demás acuerdos acusados han modificado en cada año los topes y porcentajes máximos mensuales. BASE GRAVABLE-Costo consumo de energía Por lo anterior, en ningún momento los Acuerdos municipales demandados han establecido hecho generador alguno. Diferente es, que al fijar las tarifas, dispuso el concejo municipal que las mismas se aplicarían al costo del consumo de energía, lo cual nos lleva a concluir que el consumo de energía, en estos términos, es la base gravable del impuesto de alumbrado público para el Municipio El Zulia – Norte de Santander, no el hecho generador. FACULTAD IMPOSITIVA DE LOS CONCEJOS MUNICIPALESReglamentación de impuestos En primer lugar, es preciso señalar que con relación a la facultad impositiva de los concejos municipales, en materia del Impuesto de Alumbrado Público, el Consejo de Estado recogió la jurisprudencia que desconocía la facultad de los concejos para reglamentar los impuestos cuando los elementos de los mismos no se encontraban

expresamente señalados en la ley. Es así como se concluyó recientemente que los concejos municipales sí pueden establecer los elementos de los tributos a que se refiere la Ley 97 de 1913, indicando que a partir de la jurisprudencia constitucional no es posible argumentar que la indefinición del tributo en la ley impida que sus elementos puedan ser determinados mediante acuerdos municipales. Concepto 016 2010-407888 Bogotá, D.C., 25 de enero de 2011 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11932/33 www.procuraduria.gov Expediente 18354 2

Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO Referencia: 54001233100020080041701

Radicado: 18354

Asunto: IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO Actor : ALVARO JANNER GELVEZ CACERES De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la

referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión dentro del trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- El Concejo Municipal de El Zulia, Norte de Santander, expidió el Acuerdo 016 del 2 de junio de 1998, por medio del cual se fijaron las tarifas y los topes máximos mensuales a aplicar por el servicio de alumbrado público. 2.- La mencionada Corporación expidió también el Acuerdo 010 de 1999, que modificó el Acuerdo 016 de 1998, reajustando el tope máximo a cobrar por el referido servicio, incrementándolo en el IPC. 3.- Así mismo, con el Acuerdo 037 de 2000, se modificó el anterior acuerdo, fijándose los porcentajes que serán aplicados al valor total de la factura en cada caso. 3 Expediente 18354 4.- Posteriormente el Concejo Municipal aprobó el Acuerdo 008 de 2000, fijando unos topes máximos mensuales a cobrar por alumbrado público en los sectores residencial y comercial, teniendo en cuenta la estratificación. 5. – Finalmente, el 10 de junio de 2005, el Concejo aprobó el Acuerdo 016, con el cual derogó el 008 de 2000 y fijó la tasa a cobrar por el referido impuesto, como tope máximo de los porcentajes con respecto al consumo mensual de energía eléctrica por estrato socioeconómico y sectores comercial, industrial y oficial. 6.- El ciudadano ALVARO JANNER GELVEZ CACERES, en ejercicio de la acción de simple nulidad, demandó ante el Tribunal Administrativo de Norte de

Santander la nulidad de los Acuerdos 016 de 1998, 010 de 1999, 037 de 2000, 008 de 2000 y 016 de 2005, referidos a las tarifas del servicio de alumbrado público para el municipio de El Zulia, por considerar que el Concejo Municipal no tenía facultad para hacerlo toda vez que no es aplicable el artículo 1 literal d) de la Ley 97 de 1913. Por lo tanto, estima que existe una transgresión al ordenamiento jurídico con la expedición de los mencionados acuerdos, ya que el Congreso a través de la ley es quien debe determinar el hecho generador del tributo. Invoca como normas violadas los artículos 313-4, 338 y 345 de la Constitución Política; 146 y 148 de la ley 142 de 1994 y 8 del Decreto 2223 de 1996. 7.- Mediante sentencia del 22 de abril de 2010, el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, negó las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 7.1.- De conformidad con la Constitución, los municipios tienen una facultad impositiva, derivada de la ley, requisito que en el presente asunto se cumple. Expediente 18354 4 De los artículos 150-12, 313 y 338 de la Constitución Política se resalta la facultad de que goza el Congreso de la República para crear impuestos o contribuciones fiscales, la cual se convierte en una restricción para los concejos municipales, quienes en materia de impuestos y contribuciones están supeditados a lo establecido únicamente en la ley. 7.2.- El literal d) del artículo 1° de la ley 97 de 1993, declarado exequible por la

Corte Constitucional en la sentencia C-504/02, se aplica en el presente caso, toda vez que fija el impuesto de alumbrado público, siendo el fundamento legal que le permite a los entes territoriales desarrollar los elementos del tributo. La Sala encuentra que dicho impuesto tuvo su origen en la Ley 97 de 1913, la cual en su artículo 1° dio facultad al Concejo Municipal de Bogotá para crearlo sin que se requiera autorización previa de la Asamblea Departamental, facultad que más adelante se extendió por la Ley 84 del 30 de noviembre de 1915 a los demás concejos municipales. De lo anterior se establece que la ley atribuyó la exigibilidad del tributo y que el hecho imponible o generador es el servicio de alumbrado público, razón por la cual los entes territoriales confluyen en la conformación de los otros elementos del mismo. Una vez revisados los acuerdos demandados y cotejados con las referidas normas, encuentra la Sala que la normatividad no se ocupo de lo relacionado con la tarifa del impuesto, por tanto, se facultaba a la entidad territorial, para que lo regulara. En consecuencia, el Concejo Municipal de El Zulia, gozaba de plena autonomía para regular la tarifa de dicho impuesto y, al hacerlo, sólo debía ceñirse a la ley que lo creó y a las normas constitucionales que regulan la facultad impositiva, como en efecto lo hizo. 7.3.- En armonía con la interpretación constitucional dada por la Corte Constitucional en la sentencia C-504 de 2002, el Consejo de Estado1 ha indicado que en virtud del principio de predeterminación, los concejos 1 A partir de la sentencia de 9 de julio de 2009, Exp. 16544, la Sección Cuarta cambió la jurisprudencia en

relación con la facultad de los concejos municipales en materia impositiva. 5 Expediente 18354 municipales pueden señalar los elementos de la obligación tributaria, dentro de los cuales se encuentra la tarifa. En consecuencia, no son de recibo las razones dadas por la parte actora, si se tiene en cuenta que las mismas se soportan en dos decisiones (Expedientes 16170 y 16850 de 2008) anteriores al cambio de jurisprudencia. En el presente caso, los actos demandados fijaron la tarifa para el cobro del impuesto de alumbrado público y la modificaron en los actos que se iban profiriendo posteriormente. La inconformidad de la actora tiene que ver con la no aplicación del literal d) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, porque el Congreso es quien debe determinar el hecho generador del tributo, lo cual ocurrió con la expedición de la mencionada norma. Por tal razón, no tiene sustento el planteamiento de la actora. De otra parte, no existe un cargo específico de la parte accionante en relación con la determinación propiamente de la tarifa para el cobro del impuesto de alumbrado público, motivo por el cual la Sala no se ocupara de tal asunto. 8.- El señor ALVARO JANNER GELVEZ CACERES interpuso el recurso de apelación contra la sentencia anterior y expuso así los puntos en que fundamenta su inconformidad: 8.1.- El fallo desconoce las últimas providencias de la Corte Constitucional (C035 de 2009) concordante con la última jurisprudencia del Consejo de Estado al respecto. Los acuerdos acusados -sostieneestablecieron que el hecho generador es el

consumo de energía eléctrica para fijar el porcentaje o tarifas a cobrar, lo cual es el objeto de reproche en la demanda, pues el hecho generador es uno de los parámetros mínimos que debe señalar el legislador (Sentencia de 6 de agosto Expediente 18354 6 de 2009, Expediente 16315) y en el caso que nos ocupa no está definido el hecho generador en la ley. El recurrente transcribe aparte de la sentencia mencionada, así: “Se anuncio en la sentencia del 9 de julio del presente año que la doctrina jurisprudencial planteada en el año 1994 por el mismo Consejo de Estado es concordante, incluso, con la sentencia C-035 de 2009 que indicó que “(…) la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser señalados por el legislador: (i) la autorización del gravamen, y (ii) la delimitación del hecho gravado”. Afirma el recurrente que, a pesar de los cambios jurisprudenciales, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional lo que están diciendo es que el artículo 338 de la Constitución, asignó de manera excluyente y directa a la Ley, la Ordenanza o al Acuerdo, la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva, al conferirles la obligación indelegable de señalar “directamente” en sus actos los hechos generadores, y que los elementos de la obligación tributaria pueden ser determinados por las asambleas departamentales y los concejos, pero dentro de unos parámetros

mínimos que deber ser señalados por el legislador como la delimitación del hecho gravado o generador. Por ende, al no estar el hecho generador o gravado del impuesto de alumbrado público delimitado actualmente en la ley, apelo para que el Consejo de Estado declare nulo los actos administrativos objeto de esta demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta oportunidad procede el Ministerio Público a estudiar la legalidad de los Acuerdos Nos. 016 de 1998, 010 de 1999, 037 de 2000, 008 de 2000 y 016 de 2005, expedidos por el Concejo Municipal de El Zulia (Norte de Santander), con 7 Expediente 18354 relación a los cuales el recurrente insiste en que se declare su nulidad por considerar que la Ley 97 de 1913 no delimitó el hecho generador y que los referidos Acuerdos establecieron que el hecho generador es el consumo de energía eléctrica. Precisado lo anterior, el Ministerio Público procede a emitir su concepto, refiriéndose a los puntos materia de inconformidad, expresados por el apelante, en los siguientes términos: 1.- La Procuraduría Delegada observa que el recurrente parte de un hecho que no es cierto, por cuanto insiste en la nulidad de los Acuerdos demandados porque, según él, estos actos administrativos han establecido que el hecho generador del impuesto de alumbrado público es el consumo de energía eléctrica; cuando el Acuerdo 016 de 1998 se limitó a fijar las tarifas a aplicar para el mencionado y fijó además los topes máximos mensuales a cobrar. Asimismo, los demás acuerdos acusados han modificado en cada año los topes

y porcentajes máximos mensuales. Por lo anterior, en ningún momento los Acuerdos municipales demandados han establecido hecho generador alguno. Diferente es, que al fijar las tarifas, dispuso el concejo municipal que las mismas se aplicarían al costo del consumo de energía, lo cual nos lleva a concluir que el consumo de energía, en estos términos, es la base gravable del impuesto de alumbrado público para el Municipio El Zulia – Norte de Santander, no el hecho generador. Por lo tanto, no es de recibo el reparo que en tal sentido hace el actor contra la sentencia de primera instancia. 2.- Afirma el demandante que el Tribunal desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional (C-035 de 2009) y del Consejo de Estado (sentencia de 6 de agosto de 2009, expediente 16315). En primer lugar, es preciso señalar que con relación a la facultad impositiva de Expediente 18354 8 los concejos municipales, en materia del Impuesto de Alumbrado Público, el Consejo de Estado recogió la jurisprudencia que desconocía la facultad de los concejos para reglamentar los impuestos cuando los elementos de los mismos no se encontraban expresamente señalados en la ley. Es así como se concluyó recientemente2 que los concejos municipales sí pueden establecer los elementos de los tributos a que se refiere la Ley 97 de 1913, indicando que a partir de la jurisprudencia constitucional3 no es posible argumentar que la indefinición del tributo en la ley impida que sus elementos puedan ser determinados mediante acuerdos municipales. En esta instancia es importante retomar apartes de la sentencia del Consejo de

Estado4, referida por el recurrente, en la cual expresa: “(…) Por lo tanto, en la sentencia del 9 de julio de 2009, proferida por esta Sala, haciendo alusión al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, se decidió retomar los planteamientos generales sobre la potestad impositiva de las entidades territoriales expuestos en la sentencia de 15 de octubre de 1996, Exp. 9456, C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo en la que se señaló que "(...) en virtud del denominado principio de «predeterminación", el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar "directamente" en sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos. También se acogió, de la sentencia citada que, (...) creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que ésta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular" (…) Se anunció en la sentencia del 9 de julio del presente año que la doctrina

jurisprudencial planteada en el año 1994 por el mismo Consejo de Estado es concordante, incluso, con la sentencia C-035 de 2009 que indicó que "(...)la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los 2 Sentencia del 9 de julio de 2009, C.P. Doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, Radicación 17001-2331-000-2006-00404-02 (16544). 3Sentencia C-504 de 2002 de la Corte Constitucional. 4 sentencia de 6 de agosto de 2009, expediente 16315. 9 Expediente 18354 concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser señalados por el legislador: (i) la autorización del gravamen y (ii) la delimitación del hecho gravado", (…) Para el efecto, es menester precisar que el Acuerdo 011 de 2000 tuvo como fin modificar y ajustar las tarifas del impuesto de alumbrado público municipal establecidas en el Acuerdo No. 008 del 15 de mayo de 1998, lo cual implica que los artículos demandados no tienen como fin crear el impuesto sino modificar un elemento del mismo que, además, ya estaba establecido en otro acuerdo. (Se resalta) (…) En el epígrafe del acuerdo demandado se advierte que, el Concejo Municipal de Soledad ejerció las facultades que le confieren los artículos 311, 313, 317, 338 y 365 de la Constitución Política, cuyo. alcance, conforme se precisó anteriormente, ya fue fijado por esta Sala, en sentencia del 9 de julio de 2009, en el sentido de que, compete a los

concejos municipales, en desarrollo de la autonomía tributaria, fijar mediante acuerdo los elementos del impuesto de alumbrado público cuya creación autorizó el literal d) del artículo 1 de la ley 97 de 1913. (Resaltado fuera de texto) Por lo anterior, es pertinente destacar que también se precisa, en el epígrafe del acuerdo demandado, que se ejercen las facultades derivadas de la Ley 97 de 1914, la Ley 84 de 1915 y la Ley 136 de 1994. (Resalta la Delegada) Con fundamento en las facultades referidas, se profirieron las normas acusadas que al tenor decían: (…) En consecuencia, como la nulidad declarada por el a quo de los artículos 5 y 6 del Acuerdo 011 de 2000 del municipio de Soledad se determinó bajo el supuesto de que fijaban un hecho generador distinto al determinado en la ley, cuando en realidad lo que hacen es fijar una tarifa para unos sujetos determinados, procede la revocatoria de la sentencia impugnada.” (Se resalta) Del contenido de la jurisprudencia transcrita, se desprende que el Consejo de Estado, lejos de desconocer su jurisprudencia, está reiterando la nueva posición consignada en la sentencia de 9 de julio de 2009, Expediente 16544, mediante la cual reconoce la facultad de los concejos municipales para determinar mediante Acuerdos los elementos del impuesto de alumbrado público, creado por la Ley 97 de 1913. Es importante resaltar que la anterior jurisprudencia es aplicable al caso que nos ocupa porque de la misma manera el acto allí demandado no tuvo como fin

Expediente 18354 10 crear el impuesto de alumbrado público, sino fijar y modificar un elemento del mismo, como lo es la tarifa. De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría Delegada conceptúa que la sentencia apelada debe ser confirmada. De los Señores Consejeros,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado