PGN - BASE GRAVABLE ESPECIAL - Ámbito de aplicación en el artículo 462 - 1 del estatuto tr

Concepto 254 - 308069 - 2018 Bogotá D.C., 4 de julio de 2018 SERVICIOS INTEGRALES DE ASEO Y CAFETERIA-Nulidad de la expresión “de las instalaciones”, contenida en el artículo 14 del Decreto 1794 de 2013. BASE GRAVABLE ESPECIAL-Ámbito de aplicación en el artículo 462-1 del Estatuto Tributario FACULTAD REGLAMENTARIA-Está limitada de manera exclusiva a la correcta ejecución de la ley SERVICIOS INTEGRALES DE ASEO Y CAFETERIA-Definición para efectos del artículo 462-1 del Estatuto Tributario/SERVICIOS INTEGRALES DE ASEO Y CAFETERIA-Definición que produce efectos en relación con la base gravable del impuesto de valor agregado …Al respecto se observa que al tenor del artículo 462-1 del E.T. la base gravable especial que se tiene en cuenta hace referencia al servicio de aseo y este se presta indistintamente a las instalaciones del contratante o no y comprende tanto la edificación como bienes muebles sobre los cuales se contrate ese servicio, independiente del lugar donde se encuentren. Si bien, tales bienes siempre se encuentran ocupando un lugar por cuenta del contratante, al aplicar la definición se tendría como resultado que aquellos bienes que no correspondan a las instalaciones del contratante, no pueden ser objeto de la base gravable especial conformada por el AIU, pese a que respecto de ellos se contrate el servicio de aseo al cual se aplica dicha base gravable especial. En otras palabras, quien contrata el servicio de aseo lo hace respecto de bienes que requieren actividades para su limpieza y conservación y por su realización es que se calcula el IVA sobre el AIU.

Para el Ministerio Público las razones anteriores son suficientes para que se acceda a las pretensiones del demandante y se anule el aparte de las instalaciones contenido en la norma demandada antes mencionada. PRINCIPIO DE NECESIDAD-Se materializa en urgencia que surge de detallar cumplimiento de ley limitada a definir de forma general una situación jurídica Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Referencia: 11001032700020140007400

Radicado: 21326

Asunto: Nulidad Decreto 1794 de 2013 (art. 14) – Definición servicios integrales Aseo y cafetería (parcial) Actor: JUAN CAMILO DE BEDOUT GRAJALES Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Se demanda: Del artículo 14 del Decreto 1794 de 2013 que al definir los servicios integrales de aseo y cafetería, para efectos de reglamentar lo dispuesto en el artículo 462-1 del

E.T., con la modificación de la Ley 1607 de 2012 que gravó ese servicio, la expresión en negrilla utilizada en la definición del servicio de aseo para indicar que son las actividades de limpieza y conservación de las instalaciones del contratante.

2. La demanda.

El demandante considera que el aparte en negrillas de la norma reglamentaria citada, califica el lugar en que se puede prestar el servicio de aseo gravado al restringirlo al aseo inmobiliario, lo cual es ajeno al contenido del artículo 462-1 del E.T., modificado por la Ley 1607 de 2012, que consagró el gravamen a los servicios 3 de aseo en general sobre la base del AIU a la tarifa indicada, sin limitar su prestación a una instalación o tipo de espacio en particular y por eso este precepto resulta vulnerado. Manifiesta que el aparte demandado también vulnera la confianza legítima y la seguridad jurídica al desconocer una situación similar anterior cuando al reglamentar tal norma antes de dicha modificación, el reglamento limitó ‘exclusivamente’ (expresión demandada) a cierto tipo de servicios la tarifa establecida por esa época, dejando por fuera aquellos incluidos en el mencionado artículo 462-1, lo cual conllevó su nulidad. Agrega que por eso la norma demandada expedida en el mismo sentido está viciada de nulidad, al dejar por fuera del tratamiento tributario que prevé a bienes diferentes de las instalaciones, tales como naves, trenes y otros vehículos, con lo cual además vulnera el derecho a la igualdad sin justificación alguna en la ley, usurpando la facultad legislativa radicada en el congreso y excediendo la potestad reglamentaria.

3. Contestación de la demanda.

El Ministerio de Hacienda manifiesta que la especificación del artículo 14 del Decreto 1794 de 2013 implica que el artículo 462-1 del E.T. tenga aplicación real, en relación con el IVA sobre los servicios a los cuales el legislador les dio un tratamiento especial, como son los servicios integrales de aseo con ánimo de alteridad sobre la base del AIU, no a los servicios generales y por ello no existe limitación alguna en la norma demandada. La DIAN sostiene que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 no distingue la calidad de la persona para efectos de los servicios integrales de aseo y cafetería, cuya tarifa es del 16% sobre el AIU, no inferior este al 10% del valor del contrato, y que en la definición de la que hace parte la expresión demandada se quiere aclarar que son todas las actividades del contratista tendientes a la limpieza del lugar concertado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

4 Se debe establecer si el Gobierno restringió el ámbito de aplicación de la base gravable especial indicada en el artículo 462-1 del E.T., con la expresión demandada del artículo 14 del Decreto 1794 de 2013. La norma cuyo aparte en negrilla se demanda dice: Artículo 14. Definición de servicios integrales de aseo y cafetería. Para efectos del artículo 462-1 del Estatuto Tributario, se entiende por servicios integrales de aseo y cafetería, todas aquellas actividades que se requieran para la limpieza y conservación de las instalaciones del contratante, así como las relacionadas con la preparación y distribución de alimentos y bebidas para consumo al interior de las instalaciones del contratante, sin

que se genere contraprestación alguna por parte del consumidor de dichos alimentos y bebidas.1

1. Sobre la potestad reglamentaria.

La jurisprudencia indica que la facultad reglamentaria otorgada por la Constitución al poder ejecutivo, está gobernada por el principio de necesidad, según se requiera detallar el cumplimiento de la ley cuando es muy general.2 También señala que esa facultad constitucional está sujeta a la Constitución y a la ley reglamentada, que no puede en este último evento ampliar, restringir o modificar su contenido y que el único objeto del reglamento era lograr el cumplimiento y efectividad de la ley, razón por la que no le era posible al Presidente, so pretexto de reglamentar la ley, introducir en ella mutaciones o alteraciones que desvirtuaran la voluntad del legislador.3

2. El IVA en los servicios. 1 Las expresiones subrayadas fueron suspendidas provisionalmente mediante Auto 3000 del 2017 del Consejo de Estado. 2 Sentencia del 23 de agosto de 2012 del Consejo de Estado, Sección 4ª, expedientes acumulados 17141 y 17945, cuyos apartes transcritos corresponden a las sentencias C-341 de 1998 y C-992 de 2001 de la Corte Constitucional. 3 Sentencias C-302 de 1999 y C-509 de 1999 de la Corte Constitucional.

5 En el Libro 3° Título I del E.T. el artículo 421 establece el impuesto sobre las ventas – IVA sobre la prestación de servicios en el territorio nacional, entre otros hechos gravados. En el Título IV se establece de manera general que la base gravable por ese hecho será el valor total de la operación, independiente de si es de contado o crédito,

incluidos entre otros los gastos directos de financiación y otras erogaciones complementarias allí indicadas (art. 447). Entre los casos para los cuales en este Título se prevé una base gravable especial, se encuentra el artículo 462-1, norma que conforme a la modificación efectuada por la Ley 1607 de 2012, dispuso que para los servicios integrales de aseo y cafetería, entre otros, la tarifa será del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato. Por su parte la norma que reglamentó el precepto anterior y cuyo aparte se demanda, define los servicios integrales de aseo y cafetería, como todas aquellas actividades requeridas para la limpieza y conservación de las instalaciones del contratante, así como las relacionadas con la preparación y distribución de alimentos y bebidas para consumo al interior de las instalaciones del contratante. (Aparte en negrilla demandado) El Decreto 1372 de 1992, para efectos del IVA, considera servicio toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración.

3. El caso.

6 En primer lugar se observa de la norma demandada parcialmente, que consagra la definición de los servicios integrales de aseo y cafetería, la cual produce efectos en

relación con la base gravable del IVA, en la medida que esta se conforma por el AIU calculado sobre la prestación de esos servicios, y sobre ella se aplica la tarifa indicada. De lo contrario, conllevaría tener en cuenta la regla general, esto es, el valor total de la operación y por ello resulta importante acatar la delimitación de esa base gravable especial conforme fue prevista por el legislador, al compararla con la definición del reglamento demandado parcialmente. En segundo lugar, según el aparte de la definición demandada, el servicio de aseo comprende las actividades requeridas para la limpieza y conservación de las instalaciones del contratante. Al respecto se observa que al tenor del artículo 462-1 del E.T. la base gravable especial que se tiene en cuenta hace referencia al servicio de aseo y este se presta indistintamente a las instalaciones del contratante o no y comprende tanto la edificación como bienes muebles sobre los cuales se contrate ese servicio, independiente del lugar donde se encuentren. Si bien, tales bienes siempre se encuentran ocupando un lugar por cuenta del contratante, al aplicar la definición se tendría como resultado que aquellos bienes que no correspondan a las instalaciones del contratante, no pueden ser objeto de la base gravable especial conformada por el AIU, pese a que respecto de ellos se contrate el servicio de aseo al cual se aplica dicha base gravable especial. En otras palabras, quien contrata el servicio de aseo lo hace respecto de bienes que requieren actividades para su limpieza y conservación y por su realización es que se calcula el IVA sobre el AIU. Es decir, que esta base gravable especial no fue limitada por el legislador a que se trate ‘de las instalaciones’ del contratante.

7 Exigir en dicha definición que solo cuando se trate de las instalaciones del contratante se aplica la base gravable especial mencionada, deja por fuera los prestadores del servicio por cuenta de los intermediarios que los contratan para labores de aseo a terceros, lo cual no se desprende del artículo 462-1 del E.T. que simplemente dispuso dicha base para el servicio de aseo sin la restricción indicada en la norma reglamentaria cuyo aparte se demanda. Por ello, de la definición contenida en el artículo 14 del Decreto 1794 de 2013 se puede inferir que al indicar la base gravable especial, esto es el AIU, para el servicio integral de aseo y cafetería solo respecto de las instalaciones del contratante, restringe el ámbito de aplicación del artículo 462-1 del E.T. Cabe advertir que aun cuando la expresión de las instalaciones objeto del presente proceso se utiliza en la definición del artículo 14 del Decreto 1794 de 2013 tanto para el servicio de aseo como para el de cafetería, la demanda solamente se refiere a esa expresión empleada para el servicio de aseo. Para el Ministerio Público las razones anteriores son suficientes para que se acceda a las pretensiones del demandante y se anule el aparte de las instalaciones contenido en la norma demandada antes mencionada. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Bernardo Useche