PGN - BASE GRAVABLE ESPECIAL - El aiu no excede la autonomía impositiva en materia tributa

Concepto 182 – 2015 - 337485 Bogotá D.C., 16 de octubre de 2015 ACCIÓN DE NULIDAD-De actos administrativos que fijan la base gravable con extralimitación de facultades BASE GRAVABLE ESPECIAL-El AIU no excede la autonomía impositiva en materia tributaria de los entes territoriales/ELEMENTOS DEL TRIBUTO-Lo pueden fijar los entes territoriales/CONTRIBUCIONES FISCALES O PARAFISCALES-Regulación constitucional … de la lectura del artículo 7, del Acuerdo 0357 de 2013, el despacho encuentra que lo único ilegal, es la tarifa del 16%, pues el hecho de que se use una base gravable especial como lo es el AIU, no excede la autonomía impositiva que en materia tributaria poseen los entes territoriales, ya que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el cual se ha pronunciado en varias oportunidades, los entes territoriales pueden establecer los elementos del tributo a menos que la Ley ya los haya establecido, esto de conformidad con el análisis hecho al artículo 338 de la Constitución Nacional… ELEMENTOS DEL TRIBUTO-Regulación constitucional IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Base gravable según regulación legal De cualquier modo, y a pesar de que la Ley 14 de 1983, estableció la base gravable del impuesto de Industria y Comercio al igual que dos bases gravables especiales, para dos sectores especiales de la economía, el parágrafo del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, igualmente autorizó para que se usara una base gravable especial, motivo por el cual y de conformidad con la autonomía impositiva que poseen los

entes territoriales en temas tributarios, el Municipio de Santiago de Cali estaba en todo su derecho de adoptar dicha base gravable especial, toda vez que esta base gravable reconoce la realidad económica de estos contribuyentes. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 21896 2 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTÍZ DE RODRÍGUEZ Referencia: 76001233300020140046401

Radicado: 21896

Asunto: Nulidad contra el aparte del parágrafo del artículo 7 del Acuerdo N.° 0357 de 2013, que adiciono un parágrafo al artículo 72 del Acuerdo N.° 0321 de 2011, por medio del cual es estructura el Estatuto Tributario

Municipal Actor: MARIO FERNANDO SUDUPE LÓPEZ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- Los días 16 y 20 de diciembre de 2013, el Concejo Municipal de Santiago de

Cali, discutió y aprobó en dos debates el Acuerdo 0357 de 2013, acto administrativo que fue sancionado por el alcalde municipal RODRIGO GUERRERO VELASCO el día 26 de diciembre de 2013, y publicado en el Boletín Oficial N.° 183 del 27 de diciembre de 2013. 1.2.- El demandante demando parcialmente el Acuerdo 0357 de 2013, y específicamente solicitó que se declarara la nulidad de la expresión «[l]a tarifa será del 16 % en la parte correspondiente al AIU (Administración, imprevistos y Utilidad), […]». Contenida en el parágrafo del artículo 7 del Acuerdo N.° 0357 de 2013, por medio del cual se adicionó un parágrafo al artículo 72 del Acuerdo N.° 0321 de 2011. 1.3.- El demandante consideró violadas las siguientes normas: Expediente 21896 3 - Artículos 150[2]; 287; 313[4] y 338 de la Constitución Política. -Artículos 33 de la Ley 14 de 1983 y; 196 del Decreto Ley 1333 de 1986 1.4.- De los argumentos expuestos por el actor se destaca que con la adición hecha por el Acuerdo 0357 de 2013 parágrafo, se viola la Ley 14 de 1983, en su artículo 33, inciso 2 pues incrementa de un 10 por mil a un 16% aplicable sobre la base gravable, que igualmente ya había definido la Ley 14 de 1983. 1.5.- Por su lado la entidad demandada ratificó que se encontraba plenamente

facultada para fijar dichas tarifas en uso de la potestad reglamentaria y la autonomía que sobre sus actos recae en materia tributaria en el orden territorial; adicional a ello afirma que el asiste al cuerpo edilicio derecho que lo faculta para la modificación de la tarifa en un 16% en atención a lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. 1.6.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió declarar la nulidad del artículo 7, del Acuerdo 0357 de 2013 del Concejo Municipal de Santiago de Cali por medio del cual se adicionó un parágrafo al artículo 72 del Acuerdo 0321 de 2011. Lo anterior, después de analizar la Ley 14 de 1983, y llegar a la conclusión de que efectivamente el Acuerdo 0357 extralimito la facultad que poseía de conformidad con el artículo 338 de la Constitución Política, para fijar los elementos del tributo, toda vez que en el presente caso dichos elementos ya habían sido fijados de manera clara y expresa por parte de la Ley. A pesar de la modificación hecha por parte del artículo 46, de la Ley 1607 de 2012, en la que toca a los impuestos territoriales, dicha modificación no es compatible con la estructura del impuesto de Industria y Comercio pues la modificación hecha solo aplica para temas de IVA. De esta manera declaró la nulidad del artículo completo por unidad de materia. 1.7. El Municipio de Santiago de Cali apeló la decisión del Tribunal argumentando vulneración al principio de congruencia y jurisdicción rogada por parte del A quo,

toda vez que, el demandante tan solo solicitó en el escrito de demanda la nulidad de la expresión «[l]a tarifa será del 16 % en la parte correspondiente al AIU (Administración, imprevistos y Utilidad), […]», y el Tribunal declaró la nulidad del Expediente 21896 4 artículo completo. Explicó el apelante que la determinación de la base gravable especial es completamente ajustada a derecho, y por ello el fallo no guardó congruencia ni respetó el principio de jurisdicción rogada, conforme lo dispone el artículo 281 del Código General del Proceso. Asi mismo, arguye que: « Se desprende del análisis anterior que el fallador confunde la base gravable especial con la tarifa del impuesto y, como arriba se indicó, se ha aceptado por el ente que represento existe un error en la expresión contenida en el artículo 7o del Acuerdo 357 de 2013 que determinó que se debe aplicar la tarifa del 16 % respecto a la base gravable especial, aspecto que fue corregido mediante el Acuerdo Municipal 380 de 2014; no obstante, no se puede predicar lo mismo respecto de la base gravable, pues a la luz del principio de autonomía tributaria, lo que hace precisamente el Municipio de Santiago de Cali es determinar que para los servicios integrales de aseo y cafetería, de vigilancia, de servicios temporales prestados por empresas autorizadas por el Ministerio del Trabajo y en los prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado en cuanto a mano de obra se refiere, como también a los prestados por los sindicatos con personería jurídica vigente en desarrollo de contratos sindicales debidamente depositados ante el Ministerio de Trabajo, se adopte de la ley una base

gravable especial, para que los sujetos pasivos que en un momento dado realicen las actividades de servicios descritas en la norma en mención puedan liquidar y pagar el ICA apuntalados en ella y, es especial, porque dicha base no tiene en cuenta la totalidad de los ingresos que emergen a partir de las diferentes relaciones contractuales que señala la disposición, y que se relacionan con el ejercicio de actividades gravadas con el ICA, sino que se reduce únicamente a aquel monto o valor que corresponda al AIU, <ADMINISTRACIÓN, IMPREVISTOS Y UTILIDAD> también se determina a partir de la ley que en ningún caso podrá ser inferior al diez por ciento <10 %> del valor del contrato».

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a este Despacho emitir su concepto en el proceso de la referencia, lo cual hará en los siguientes términos: 2.1.- De acuerdo con las apelaciones, se examinara en primer lugar, los argumentos esgrimidos por el apoderado de la parte vencida en primera instancia, y determinar, si era procedente la nulidad total del artículo 7, del acuerdo 0357 de 2013, tras haber declarado la nulidad de la expresión «la tarifa será del 16 % en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), […]». 2.2.- Norma acusada « Articulo 7: Expediente 21896 5

ADICIONESE un parágrafo al artículo 72 del Acuerdo 0321 de 2011, en el siguiente tenor: Base gravable especial. Para los servicios integrales de aseo y cafetería, de vigilancia, autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada, de servicios temporales

prestados por empresas autorizadas por el Ministerio del Trabajo y en los prestados por las cooperativas y pre-cooperativas de trabajo asociado en cuanto a mano de obra se refiere, vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces, a las cuales se Íes haya expedido resolución de registro por parte del Ministerio del Trabajo, de los regímenes de trabajo asociado, compensaciones y seguridad social, como también a los prestados por los sindicatos con personería jurídica vigente en desarrollo de contratos sindicales debidamente depositados ante el Ministerio de Trabajo, la tarifa será del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato. Para efectos de lo previsto en este artículo, el contribuyente deberá haber cumplido con todas las obligaciones laborales, o de compensaciones si se trata de cooperativas, precooperativas de trabajo asociado o sindicatos en desarrollo del contrato sindical y las "atinentes a la seguridad social".» 2.3.- Ahora bien, de la lectura del artículo 7, del Acuerdo 0357 de 2013, el despacho encuentra que lo único ilegal, es la tarifa del 16%, pues el hecho de que se use una base gravable especial como lo es el AIU, no excede la autonomía impositiva que en materia tributaria poseen los entes territoriales, ya que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el cual se ha pronunciado en varias oportunidades1, los entes territoriales pueden establecer los elementos del tributo a menos que la Ley ya los haya establecido, esto de conformidad con el análisis hecho al artículo 338 de la Constitución Nacional que establece:

«Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos». (Subrayado fuera de texto) La norma constitucional parcialmente transcrita en concordancia con los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 1°, 287-3, 300-4 y 313-4 de la Carta, al conferirles a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales la potestad de establecer los diferentes elementos de la obligación tributaria, a menos que la Ley previamente ya los hubiese establecido. 1 Sentencia del 17 de agosto de 2006, exp. 15338, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, reiterada en fallos de 25 de marzo de 2010, exp. 16428, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 7 de febrero de 2013, exp. 18885, C.P. William Giraldo Giraldo y de 5 de junio de 2014, exp 19945. C.P Martha Teresa Briceño de Valencia. Este criterio fue acogido por la Sección Primera en sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 2007-00112, C.P. María Elizabeth García González. Expediente 21896 6 De cualquier modo, y a pesar de que la Ley 14 de 1983, estableció la base gravable

del impuesto de Industria y Comercio al igual que dos bases gravables especiales, para dos sectores especiales de la economía, el parágrafo del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, igualmente autorizó para que se usara una base gravable especial, motivo por el cual y de conformidad con la autonomía impositiva que poseen los entes territoriales en temas tributarios, el Municipio de Santiago de Cali estaba en todo su derecho de adoptar dicha base gravable especial, toda vez que esta base gravable reconoce la realidad económica de estos contribuyentes. Por lo tanto, para esta agencia del Ministerio Publico, el Tribunal no debió declarar la nulidad de toda la expresión solicitada por el demandante sino tan solo aquella parte que se refería a la tarifa del 16 %. Así las cosas, considera este despacho que para la procedencia de nulidad de la totalidad del artículo, el fallador de primera instancia debió vislumbrar una inconstitucionalidad por parte de este, hecho que por ninguna parte se ve en el fallo. Además, si bien es cierto, al sacar del artículo la tarifa, la norma a primera vista podría tornarse inocua, lo cierto es, que el artículo podría integrarse con las normas generales de tarifas para servicios, aplicando la base gravable del AIU. Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada respetuosamente solicita al Consejo de Estado revocar la sentencia apelada, y en su lugar declarar la nulidad únicamente de la expresión «la tarifa será del 16%». Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado