PGN - BASE GRAVABLE - Exclusión en el ica de los ingresos por rendimientos financieros no

Concepto 168 2015320457 NULIDAD PARCIAL-De los actos administrativos en los que se estableció la liquidación oficial de revisión de la declaración del ICA presentada por la Electrificadora de Santander Es objeto de estudio la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 035 del 18 de diciembre de 2008 y la Resolución N° 2921 del 29 de diciembre de 2009, por medio de las cuales la Administración Municipal de Bucaramanga, modificó la declaración de industria y comercio presentada por E.S.S.A., correspondiente al año 2006. BASE GRAVABLE-Exclusión en el ICA de los ingresos por rendimientos financieros no es posible En lo que tiene que ver con los ingresos por rendimientos financieros, para esta Procuraduría Delegada no es procedente su exclusión de la base gravable para liquidar el ICA, por cuanto estos tienen su origen en actos mercantiles realizados por la electrificadora para el desarrollo de su objeto social, los cuales son hechos generadores del impuesto de industria y comercio. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Debe tener en cuenta el tope establecido en el estatuto Tributario Sobre la Sanción por Inexactitud liquidada por la administración municipal, para el Ministerio Público no es de recibo la existencia de la diferencia de criterio entre las partes por el hecho de que la administración adiciona ingresos que omitió declarar la recurrente por considerar que no eran objeto del impuesto de industria y comercio, toda vez que no se cuestiona la interpretación del derecho aplicable. No obstante, es de recibo el cargo de ilegalidad de la cuantía de la sanción de inexactitud invocado por la demandante, toda vez que el artículo 68 del Acuerdo 39 de 1989 debe ser inaplicado en cuanto estableció una

sanción por inexactitud sin observar el tope establecido en el Estatuto Tributario. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Aplicación de la norma local En este estado, es importante traer a colación apartes de la sentencia de 6 de diciembre 2012, en la cual el Consejo de Estado se refirió a la aplicación de la norma local en materia sancionatoria …En el caso que nos ocupa, estamos frente a hechos relacionados con la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al año 2006 y, adicionalmente, la norma local contempla una sanción por inexactitud superior a la establecida por el Estatuto Tributario. Por lo tanto, el artículo 68 del Acuerdo 039 de 1989, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga debe ser inaplicado y, por ende, procede liquidar la sanción conforme al artículo 647 del Estatuto Tributario, es decir aplicando el 160% al mayor valor del impuesto determinado, en lugar del 200% que aplicó la administración local. En conclusión, en el asunto materia de estudio, procede la adición de ingresos en los términos establecidos en la Resolución 2921 de 29 de diciembre de 2009 que modificó la Liquidación Oficial 035 de 18 de diciembre de 2008, como también procede la liquidación de la sanción por inexactitud pero no en los términos en que la realizó el Municipio de Bucaramanga, sino en los términos establecidos en el artículo 647 del Estatuto Tributario, situación que conlleva a declarar la nulidad parcial de los actos demandados. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 piso 19 Teléfono 5878750 Extensión 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 21036 2 Bogotá, D.C., 24 de septiembre de 2015

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 68001233100020100042301

Radicado: 21036

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión dentro del trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- El 30 de enero de 2007, la Electrificadora de Santander S.A. presentó ante el municipio de Bucaramanga la declaración privada del impuesto de industria y comercio por el período gravable 2006, la cual arrojó el valor del impuesto de $2.977’432.000. 2.- El 14 de abril de 2008, el Municipio de Bucaramanga profirió el Requerimiento

Especial N° 012, por medio del cual propuso a la ELETRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP – E.S.S.A, modificar la declaración privada del impuesto de industria y comercio presentada por el año gravable 2006 y liquidar la sanción por inexactitud por el 200% del mayor valor del impuesto liquidado; requerimiento que fue respondido por la E.S.S.A., el 18 de junio de 2008. 3 Expediente 21036 3.- El 18 de diciembre de 2008, la Administración profirió la Liquidación Oficial de Revisión N° 035, por la cual modificó la declaración privada del ICA correspondiente al año gravable 2006, en los términos del requerimiento especial. 4.- La E.S.S.A presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, que fue resuelto el 29 de diciembre de 2009, mediante la Resolución 2921, por la cual la Secretaría de Hacienda del Municipio de Bucaramanga ordenó modificar la liquidación estableciendo que el valor a pagar es de $3.255.519.054 y no $3.357’953.371 como lo habían indicado la resolución recurrida. 5.- La ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Tribunal Administrativo de Santander la nulidad de las Resoluciones Nos. 35 del 18 de diciembre de 2008 y 2921 del 29 de diciembre de 2009, actos por medio de los cuales la administración municipal de Bucaramanga modificó la declaración de industria y comercio presentada por la demandante por el año gravable 2006,

determinándole un mayor valor de ICA e imponiéndole sanción por inexactitud. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se le declarara exonerada del pago de las sumas liquidadas por el municipio de Bucaramanga. La parte accionante invocó la violación, por parte de los actos administrativos acusados, de los artículos 29 de la Constitución Política; 647 del Estatuto Tributario; Ley 383 de 1997; Ley 788 de 2002 y el Decreto 2503 de 1987. 6.- El 23 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander, negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 6.1.- El artículo 33 de la Ley 14 de 1983 establece que la base gravable del impuesto de industria y comercio, son los ingresos brutos del año inmediatamente anterior, obtenidos por las actividades comerciales, industriales y de servicio que realicen. Indica, además, que en la liquidación se deben excluir las devoluciones de ingresos provenientes de la venta de activos fijos y de exportaciones, así como Expediente 21036 4 el recaudo de impuestos de los productos cuyo precio está regulado por el Estado y percepción de subsidios. En razón a lo anterior, se procede a analizar el acta de visita de 28 de marzo de 2007, en la cual la administración municipal relacionó las actividades de la empresa para el año 2006 y concluyó que el contribuyente declaró ingresos correspondientes a las cuentas del grupo contable 42 y grupo contable 43; que no incluyó los ingresos del grupo contable 48 – OTROS INGRESOS, que el grupo 42

– VENTAS DE BIENES, incluye equipos de medición y otros que suministran a los usuarios del servicio de electricidad, necesarios para la medición de la misma; que el grupo 43 – VENTA DE SERVICIOS, incluye todos los valores cobrados a los usuarios por concepto de suministro de energía eléctrica; que el grupo 48 – OTROS INGRESOS, incluye rendimientos por intereses por prepago de electricidad, rendimiento en Fidecolombia, Proyecto TermoYopal, Fiducia TermoYopal, intereses por préstamos de vivienda y educación, intereses en cuentas bancarias, dividendos por inversiones en Financiera de Transportes de Bucaramanga, ingresos que se encuentran incluidos dentro del objeto social de la Electrificadora de Santander S.A. y que son el giro ordinario del negocio, que deberían estar contemplados en los ingresos operacionales. Además, son ingresos que no están incluidos en el artículo 13 del Acuerdo 039/89 – DEDUCCIONES DE LA BASE GRAVABLE; razón por la cual son ingresos que deben tenerse en cuenta para el cálculo del ICA. Por lo anterior, la Sala concluye que la E.S.S.A., en el año 2006, no recibió devoluciones comprobadas a través de los registros y soportes, no obtuvo ingresos provenientes de la venta de activos fijos, impuestos recaudados sobre aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado, subsidios percibidos, ingresos provenientes de exportaciones o aportes patronales percibidos. Además, los sobrantes, recuperación, reintegro de vigencias anteriores y venta de bienes no están contemplados en el Acuerdo Municipal 039 de 1989, ni en el

artículo 33 de la Ley 14 de 1983, como conceptos deducibles de la base gravable del ICA. Por lo tanto, no tiene sustento jurídico el argumento de la demandante respecto a que el municipio no dio aplicación a dichas norma. 5 Expediente 21036 6.2..- Respecto de la sanción por inexactitud, como se encuentra demostrado que E.S.S.A., realizó deducciones por conceptos que no están permitidos, se concluye que incurrió en inexactitud. En virtud del Acuerdo 39 de 1989, se estableció que la sanción por inexactitud corresponde a dos (2) veces el valor del impuesto atribuible, a pesar de existir una norma general (artículo 647 del E.T.), dada la facultad constitucional otorgada a los alcaldes y concejos municipales en materia tributaria, el acuerdo contiene una disposición especial en materia de sanción por inexactitud y debe preferirse ésta, que graduó el monto de la sanción en el ámbito local. 7.- La Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., por intermedio de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, manifestando los siguientes motivos de inconformidad: 7.1.- La empresa electrificadora no omitió ingresos, pues en los términos del Acuerdo 039 de 1989, los ingresos brutos son los que devienen de las actividades industriales, comerciales o de servicios y no la globalidad de los ingresos de un contribuyente, porque en tal caso se estaría extendiendo la cobertura del impuesto a otros ámbitos que nada tienen que ver con el mismo.

Por ello, los ingresos de otra índole, tales como financieros, de carácter contable y los correspondientes a otras jurisdicciones territoriales, ventas de activos fijos, ingresos financieros y demás, no pueden engrosar la cuantía de ingresos brutos como base gravable del impuesto de industria y comercio, porque tales ingresos no devienen de actividades comerciales, industriales o de servicios. .- Ingresos de carácter contable: Los ingresos que tienen origen contable no pueden formar parte de la base gravable. Estos son ingresos contables, no operacionales, razón que los excluye de la base del tributo. .- Reintegro de vigencias anteriores: los ingresos de vigencias anteriores no pueden ser gravados en períodos posteriores aunque la administración logre Expediente 21036 6 establecerlos en el tiempo presente. No es cierto que para efectos del ICA los ingresos se graven en el año que han sido contabilizados. .- Venta de bienes: La venta de bienes constituye la enajenación de activos fijos, bien sean ingresos ordinarios o extraordinarios, porque obedece a una simple renovación de equipos y planta necesarios para desarrollar el objeto social. .- Ingresos financieros: La electrificadora no tiene como finalidad la actividad inversionista. Por obvias razones, la empresa debe depositar y mantener cuantiosos recursos a través del sistema financiero que generan los rendimientos financieros. Además, según el oficio de la Secretaría de Hacienda del municipio, de 2 de abril de 2001, “los ingresos recibidos por rendimientos financieros en cuentas de ahorro y CDT son deducibles, en razón a que son transacciones diferentes a los del

objeto social o giro normal del ente económico”. Este memorial constituye posición jurídica oficial; por tal razón al actuar con base en concepto escrito, ésta actuación no podrá ser objetada por la autoridad tributaria (art. 264 de la Ley 223/95). 7.2.- Sanción de Inexactitud. La cuantía de la sanción es ilegal por no ajustarse al marco legal superior, por cuanto estableció una tasa superior al 160%, tope máximo contenido en el artículo 647 del Estatuto Tributario. Adicionalmente, no hay lugar a sancionar inexactitud por estar frente a una diferencia de criterios entre las partes. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 035 del 18 de diciembre de 2008 y la Resolución N° 2921 del 29 de diciembre de 2009, por medio de las cuales la Administración Municipal de Bucaramanga, modificó la declaración de industria y comercio presentada por E.S.S.A., correspondiente al año 2006. 7 Expediente 21036 Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto en los siguientes términos: 1.- Sostiene la recurrente que la electrificadora no omitió ingresos, pues los financieros, los de carácter contable, el reintegro de vigencias anteriores y los provenientes de la venta de activos fijos, no forman parte de los ingresos brutos para el impuesto de industria y comercio por no provenir de actividades comerciales, industriales o de servicios. En relación con la venta de bienes, no se acepta el cargo de la recurrente por

cuanto en ningún momento ha demostrado que los bienes enajenados tuvieran la calidad de activos fijos, ni ha desvirtuado su contabilización como inventarios de mercancías en existencia y de materiales para la prestación del servicio. Respecto del reintegro de vigencias anteriores, la administración no la aceptó por cuanto el período gravable corresponde al año en el cual aparecen registrados los ingresos, situación que no ha sido desvirtuada en el recurso de apelación. En lo que tiene que ver con los ingresos por rendimientos financieros, para esta Procuraduría Delegada no es procedente su exclusión de la base gravable para liquidar el ICA, por cuanto estos tienen su origen en actos mercantiles realizados por la electrificadora para el desarrollo de su objeto social, los cuales son hechos generadores del impuesto de industria y comercio. 2.- Sobre la Sanción por Inexactitud liquidada por la administración municipal, para el Ministerio Público no es de recibo la existencia de la diferencia de criterio entre las partes por el hecho de que la administración adiciona ingresos que omitió declarar la recurrente por considerar que no eran objeto del impuesto de industria y comercio, toda vez que no se cuestiona la interpretación del derecho aplicable. No obstante, es de recibo el cargo de ilegalidad de la cuantía de la sanción de inexactitud invocado por la demandante, toda vez que el artículo 68 del Acuerdo 39 de 1989 debe ser inaplicado en cuanto estableció una sanción por inexactitud sin observar el tope establecido en el Estatuto Tributario. Expediente 21036 8 En este estado, es importante traer a colación apartes de la sentencia de 6 de

diciembre 2012, en la cual el Consejo de Estado1 se refirió a la aplicación de la norma local en materia sancionatoria, en los siguientes términos: “(…) En estos casos, entonces, se deberá verificar que la norma territorial no establezca una sanción mayor a la contemplada en el estatuto tributario nacional. Solo en el caso de que la norma territorial establezca una sanción mayor a la prevista en el estatuto tributario nacional, la norma territorial será inaplicable. (…) De manera que, en el análisis de los casos concretos, se debe tener en cuenta la fecha en que ocurrieron los hechos tipificadores de infracción administrativa tributaria y si la norma que se aplicó al caso concreto era la preexistente a la ocurrencia del hecho sancionado, todo eso para estudiar la nulidad de los actos demandados. En esa medida, es posible hallar actos administrativos de carácter particular y concreto fundados en acuerdos municipales o distritales, o en ordenanzas departamentales expedidos con anterioridad a la Ley 788 de 2002 y, por lo mismo, no será pertinente la aplicación del régimen sancionatorio del estatuto tributario nacional. En principio, esos actos serían válidos. Ahora bien, si los hechos tipificadores de la infracción ocurrieron en vigencia de la Ley 788 de 2002, los actos administrativos de carácter particular y concreto pueden fundamentarse en normas de carácter territorial pese a la coexistencia del estatuto tributario nacional. Sin embargo, si el estatuto tributario nacional prevé sanciones más favorables que sean compatibles con el impuesto territorial, por principio de favorabilidad, la norma a aplicar será el estatuto tributario nacional.

(…)” (negrillas fuera del texto) En el caso que nos ocupa, estamos frente a hechos relacionados con la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al año 2006 y, adicionalmente, la norma local contempla una sanción por inexactitud superior a la establecida por el Estatuto Tributario. Por lo tanto, el artículo 68 del Acuerdo 039 de 1989, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga debe ser inaplicado y, por ende, procede liquidar la sanción conforme al artículo 647 del Estatuto Tributario, es decir aplicando el 160% al mayor valor del impuesto determinado, en lugar del 200% que aplicó la administración local. En conclusión, en el asunto materia de estudio, procede la adición de ingresos en los términos establecidos en la Resolución 2921 de 29 de diciembre de 2009 que modificó la Liquidación Oficial 035 de 18 de diciembre de 2008, como también procede la liquidación de la sanción por inexactitud pero no en los términos en que la realizó el Municipio de Bucaramanga, sino en los términos establecidos en el 1C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Expediente 18016 9 Expediente 21036 artículo 647 del Estatuto Tributario, situación que conlleva a declarar la nulidad parcial de los actos demandados. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Delegada considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su defecto, procede declarar la nulidad parcial de los actos demandados, en los términos expuestos en el presente alegato. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado