PGN - BASE GRAVABLE - Promedio mensual de ingresos brutos

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Nulidad acuerdo BASE GRAVABLE-Promedio mensual de ingresos brutos En primer lugar, se debe considerar que de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, el Impuesto de Industria y Comercio se liquidará “sobre el promedio mensual de Ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenido por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones de ingresos provenientes de venta de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios”. PERIODO GRAVABLE-Pago bimestral En el sub judice se encuentra que los artículos 42, 46, 47 y 55 del Acuerdo 030 de 2001 y 11, 55 y 558 del Acuerdo 024 de 2002, expedidos por el Concejo Municipal de Soledad, señalan que el período gravable del Impuesto de Industria y Comercio es bimestral y que la declaración y pago del Impuesto es bimestral, reglamentación que resulta evidentemente contraria a lo ordenado por la Ley 14 de 1983 y al Decreto 3070 de 1983. Cabe precisar que el Decreto 3070 de 1983 señala inequívocamente que la declaración de Industria y Comercio se debe presentar anualmente; en consecuencia, su periodicidad o período gravable corresponde a un año y debe referirse al año inmediatamente anterior, porque el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 prescribe que el Impuesto se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior. EXCEPCIONES-Ineptitud de la demanda

Para el Ministerio Público, la excepción propuesta debe desestimarse porque con la lectura integral de la demanda queda demostrado que el actor precisó en el libelo las normas violadas y, además, expuso claramente el concepto de la violación; es decir, que cumplió con el presupuesto legal cuestionado, pues los fundamentos de hecho o fácticos, en lo que tiene que ver con la acción de simple nulidad, se concretan en la expedición de una norma que se considera ilegal, situación que se puede evidenciar de la confrontación con otra de carácter superior, ya sea legal o constitucional. Encuentra el Ministerio Público que la demanda no adolece del requisito que no logra vislumbrar la entidad demandada, ya que como -quedó expuestoen el libelo de la demanda se cumplieron con todos los requisitos exigidos en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, lo que a su vez permitió a la accionada contestar la demanda y proponer las excepciones respectivas Concepto 002 - 2010 - 389079 Bogotá D.C., 11 de enero de 2011 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11930 www.procuraduria.gov.co Expediente 18479 2 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora Martha Teresa Briceño de Valencia.

Referencia: 080012331000200700148 01

Radicado: 18479

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio Soledad

Actor: Jaime Andrés Girón Medina.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, dentro de la oportunidad legal esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 11 de febrero de 2009.

ANTECEDENTES: 1.- El Concejo Municipal de Soledad, Atlántico, profirió los Acuerdos No. 030 de 2001 y 024 de 2002, en los cuales dispuso que el período gravable para el Impuesto de Industria y Comercio será bimestral, al igual que la obligación de presentar declaración. 2.- El señor Jaime Andrés Girón Medina procedió a demandar la nulidad de los artículos 42, 46, 47 y 55 del Acuerdo No. 030 de 2001 y los artículos 11, 55 y 58 del Acuerdo 024 de 2002 expedidos por el Concejo Municipal de Soledad.

3 Expediente 18479 Invocó como normas violadas los artículos 287, 313 y 338 de la Constitución Política y el artículos 33 de la Ley 14 de 1983; el artículo 7º del Decreto 3070 de

1983 y el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986. En el concepto de violación manifestó que la Ley 14 de 1983 fijó de manera clara y expresa que el Impuesto de Industria y Comercio tendría una causación anual; y los Acuerdos 030 de 2001 y 024 de 2002, en los artículos demandados establecieron que el período fiscal o de causación es bimestral, con lo cual alteraron la base gravable, la cual fue previamente definida por el legislador. 3.- El Tribunal Administrativo de Atlántico, mediante sentencia del 11 de febrero de 2009, declaró la nulidad de los apartes acusados de los artículos 42, 46, 47 y 55 del Acuerdo 030 de 2001 y 11, 55 y 58 del Acuerdo 024 de 2002, expedidos por el Concejo Municipal de Soledad, los cuales disponen que el período del Impuesto de Industria y Comercio es bimestral y que en cada vigencia fiscal habrá seis períodos fiscales, así: enero-febrero, marzo-abril, mayo-junio, julio-agosto, septiembre-octubre, noviembre-diciembre; cuyas fechas de declaración y pago son respectivamente, el 15 de marzo, 15 de mayo, 15 de julio, 15 de septiembre, 15 de noviembre y 15 de enero. Lo anterior considerando que tal como lo señala el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, el Impuesto “se liquidará sobre el promedio mensual de los ingresos brutos del año inmediatamente anterior” y el Decreto 3070 de 1983 -por el cual se reglamentó la Ley 14 de 1983 en su artículo 7dispuso como obligación para los

sujetos pasivos del Impuesto de Industria y Comercio “Presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de Industria y Comercio junto con la liquidación privada del gravamen”. Y que dichos lineamientos fueron nuevamente plasmados en el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986 De las citadas normas se concluye que el mencionado impuesto debe liquidarse anualmente, con base en el promedio mensual de los ingresos brutos del año inmediatamente anterior. Expediente 18479 4 Para la Sala a quo es evidente el conflicto de las expresiones demandadas, contenidas en los artículos 42, 46, 47 y 55 del Acuerdo 030 de 2001 y 11, 55 y 58 del Acuerdo 024 de 2002, con las normas superiores invocadas en el introductorio; por cuanto los artículos 33 de la Ley 14 de 1983 y 196 del Decreto 1333 de 1986, imponen que el Impuesto se causa anualmente y no por bimestres, como ilegalmente lo señalan las normas demandadas. Es tal la claridad de la norma legal, que no pueden los municipios de forma independiente modificar o variar dicho mandato; pues, la autonomía de las entidades territoriales en asuntos tributarios debe encuadrarse dentro de los lineamientos de la Constitución y la Ley, que para el caso de estudio se encuentran en los artículos legales citados1. 4.- El Municipio de Soledad, Atlántico, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo departamental y expuso como motivos de inconformidad los siguientes:

Es claro y contundente que al momento de contestar la demanda el Municipio de Soledad planteó que los hechos en que se funda las pretensiones están ausentes, situación con la cual se incumplió con las normas adjetivas al faltar uno de los requisitos de la demanda, con lo cual se presenta ineptitud de la demanda. Afirma que es evidente que los acuerdos 030 de 2001 y 024 de 2002, corresponden en plena armonización con lo establecido por la Carta Política en materia tributaria. Explica que no existe congruencia o coherencia entre lo que se demanda y las pretensiones, considerando que se trata de demandar artículos de actos administrativos, que gozan de la presunción de legalidad. 1 El Tribunal cita la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 27 de octubre de 2005, expediente 14787, ponencia de la doctora Ligia López Díaz. 5 Expediente 18479 Enfatiza que no se tuvo en cuenta el cumplimiento del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a que el acto debe ser individualizado con toda precisión. Por ello, la ambigüedad y no precisión debe ser motivo para aplicar el principio de negatividad. Agrega que no se observa en ninguna foliatura la fecha de la sentencia, la cual es un requisito procesal de inminente cumplimiento para poner fin a un proceso. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la entidad apelante, el problema jurídico se concreta en determinar (i) si el Concejo Municipal de Soledad

podía reglamentar la base gravable y el período gravable del Impuesto de Industria y Comercio, determinando que el período de causación es bimestral, tal como lo dispuso en los Acuerdo 030 de 2001 y 024 de 2002; y (ii) si la demanda cumplió con las formalidades establecidas en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. 1.- Base gravable y período de causación en el Impuesto de Industria y Comercio. En primer lugar, se debe considerar que de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, el Impuesto de Industria y Comercio se liquidará “sobre el promedio mensual de Ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenido por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones de ingresos provenientes de venta de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios”. Por otra parte, y de conformidad con lo señalado en el numeral 2° del artículo 7° del Decreto 3070 de 1983, los contribuyentes u obligados que sean sujetos del Impuesto de Industria y Comercio deben “Presentar anualmente, dentro de los Expediente 18479 6 plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de Industria y Comercio junto con la liquidación privada del gravamen” En el sub judice se encuentra que los artículos 42, 46, 47 y 55 del Acuerdo 030 de 2001 y 11, 55 y 558 del Acuerdo 024 de 2002, expedidos por el Concejo Municipal de Soledad, señalan que el período gravable del Impuesto de Industria y Comercio

es bimestral y que la declaración y pago del Impuesto es bimestral, reglamentación que resulta evidentemente contraria a lo ordenado por la Ley 14 de 1983 y al Decreto 3070 de 1983. Cabe precisar que el Decreto 3070 de 1983 señala inequívocamente que la declaración de Industria y Comercio se debe presentar anualmente; en consecuencia, su periodicidad o período gravable corresponde a un año y debe referirse al año inmediatamente anterior, porque el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 prescribe que el Impuesto se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior. Así las cosas, frente a los anteriores presupuestos, resulta improcedente reglamentar períodos y pagos bimestrales, tal como lo hizo el Concejo Municipal de Soledad en los Acuerdos demandados. Sobre este tema se encuentran reiteradas decisiones de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de las cuales se permite esta Delegada citar la sentencia del 5 de junio de 2008, radicación 66001-23-31-000-2006-00611-02 (16603), con ponencia de la doctora Ligia López Díaz, que expuso lo siguiente: “En consecuencia, el Concejo de Santa Rosa de Cabal, debió sujetarse a lo estipulado en la Ley 14 de 1983, que regula el Impuesto de Industria y Comercio, pues esta norma se halla precedida de la reserva de ley que consagra el artículo 150 numeral 12 de la Constitución, según el cual el Congreso es quien debe autorizar la creación de los tributos. [2]2 El “período o el momento de causación” y la “base gravable”, no pueden ser

modificados por los Concejos Municipales en desarrollo de las facultades conferidas por el Legislador para adoptar las normas de procedimiento, Administración y sanciones, de las cuales no hacen parte las definiciones de 2 2. En este se sentido se ha pronunciado la sección Cuarta en sentencias de octubre 25.de 1996, Exp. 7919, M.P. Julio Correa Restrepo y abril 26 de 2007, Exp. 15074, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 7 Expediente 18479 los elementos esenciales del Impuesto, pues éstas corresponden a la parte sustantiva, cuya facultad de regulación está reservada al Congreso, en virtud del principio de legalidad de los tributos que consagra el artículo 338 de la Constitución política y la facultad de regulación subordinada a la Ley que concede el artículo 313 numeral 4 de la misma Carta a las entidades territoriales [3]3. De acuerdo con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, el Impuesto de Industria y Comercio se liquidará “sobre el promedio de Ingresos brutos del año inmediatamente anterior”; y los sujetos pasivos deberán “presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de Industria y Comercio junto con la liquidación privada del gravamen”, según el numeral 2 del artículo 7° del Decreto 3070 de 1983. Por su parte, las normas acusadas establecen que el período gravable del Impuesto de Industria y Comercio “es bimestral”, artículo 59 y que la base gravable del tributo “correspondiente a cada bimestre”, está constituida por la totalidad de los ingresos brutos ordinarios y extraordinarios obtenidos “en el

respectivo bimestre”, artículo 62, Acuerdo 030 de 2003. De lo anterior se evidencia, la contradicción de la norma local con la Ley, pues independientemente de la facultad que tienen los municipios para adoptar los mecanismos que les permitan la recaudación gradual del Impuesto, exigiendo que su pago sea mensual o bimestral, facultad que corresponde a la Administración y control del tributo, no es posible que en ejercicio de ella puedan modificar el “período gravable” por el cual se debe tributar” 2.- Cumplimiento de los requisitos formales de la demanda. Adicionalmente, observa el Ministerio Público que el apelante solicita se declare la ineptitud de la demanda o se nieguen las pretensiones por incumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo; en particular, porque no fueron citados en un aparte específico los hechos fundamento de la demanda ni fueron individualizados los actos demandados. Para el Ministerio Público, la excepción propuesta debe desestimarse porque con la lectura integral de la demanda queda demostrado que el actor precisó en el libelo las normas violadas y, además, expuso claramente el concepto de la violación; es decir, que cumplió con el presupuesto legal cuestionado, pues los fundamentos de hecho o fácticos, en lo que tiene que ver con la acción de simple 3 3 Sentencia de octubre 27 de 2005, Exp. 14787, M.P. Ligia López Díaz. Expediente 18479 8 nulidad, se concretan en la expedición de una norma que se considera ilegal, situación que se puede evidenciar de la confrontación con otra de carácter

superior, ya sea legal o constitucional. Los hechos que no observa la demandada se encuentran incluidos a lo largo del escrito de la demanda, no siendo necesario que se establezcan en un acápite especifico de la demanda y, por tanto, la circunstancia de que el demandante los haya incluido en especial en los acápites de normas violadas y concepto de violación, es una cuestión de forma y estilo que no afecta en nada el cumplimiento del mencionado requisito. Por ejemplo, en el acápite de pretensión se menciona “la nulidad que pretendo sea declarada…resulta de la evidente contradicción que existe entre las normas demandadas y las normas superiores en que han debido fundarse”; en el acápite de solicitud de suspensión expresa. “…la contradicción a que hago referencia resulta del hecho de que la Ley 14 de 1983, el Decreto 3070 de 1983 y el Decreto 1333 de 1986, normas superiores respecto de las acusadas, señalan que la obligación de los contribuyentes de presentar la declaración del Impuesto de Industria y Comercio es anual y no bimestral”; en el acápite de normas violadas se reitera: “Mi pretensión se basa en el hecho de que el impuesto de Industria y Comercio, tal como ha sido considerado por el legislador, se causa y debe declararse en forma anual…” Así las cosas, encuentra el Ministerio Público que la demanda no adolece del requisito que no logra vislumbrar la entidad demandada, ya que como -quedó expuestoen el libelo de la demanda se cumplieron con todos los requisitos exigidos en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, lo que a su vez

permitió a la accionada contestar la demanda y proponer las excepciones respectivas (Folios 138 a 142 del Expediente). No hay lugar entonces, a la prosperidad de esta excepción. Finalmente, afirma la entidad apelante que no se observa en ninguna foliatura la fecha de la sentencia, la cual es un requisito esencial para la terminación del proceso; aseveración que carece de fundamento porque en la primera página de 9 Expediente 18479 la sentencia, se indica con claridad once de febrero de 2009, lo que desvirtúa sus observaciones en este sentido (Folio 148 del Expediente). Por las razones expuestas, se solicita comedidamente a la Honorable Sala confirme la sentencia impugnada. De los Señores Consejeros,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado