PGN - BASE GRAVABLE - Rubros que podrían adicionarse a la de la contribución especial

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Liquidación de base de contribución especial CONTRIBUCION-Liquidación de la superintendencia de servicios públicos. CONTRIBUCIONES ESPECIALES-Fundamento legal CONTRIBUCION-Tarifa máxima/CONTRIBUCION-Fin del cobro La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente. De acuerdo con el texto transcrito, el fin del cobro de las contribuciones es la recuperación de los costos de los servicios de regulación, control y vigilancia que presten las Comisiones y la Superintendencia a las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. BASE GRAVABLE-Rubros que podrían adicionarse a la de la contribución especial En el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se mencionan los rubros que podrían adicionarse a la base gravable de la contribución especial, al momento de fijar las contribuciones, siempre y cuando estos resulten “indispensables” para cubrir faltantes presupuestales, los cuales deben responder a un estudio de costos hecho por la Superintendencia, teniendo en cuenta que el numeral 85.2 establece que la superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el

valor necesario para cubrir su presupuesto anual. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 1580 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23997 2 Concepto 426 2018-570213 Bogotá, D.C., 3 de diciembre de 2018 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 25000233700020160037401

Radicado: 23997

Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SSPD – liquidación Contribución especial

Actor: AES CHIVOR & CIA S.C.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La sociedad AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita la nulidad de las Resoluciones SSPD 20155340023306 del 21 de julio de 2015, 20155300048255 del 20 de octubre de 2015 y 20155000050025 del 4 de noviembre de 2015, por las

cuales la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le liquidó la contribución especial para el 2015, incluyendo en la base para su liquidación cuentas del Grupo 75, en la suma de $1.554’358.000. Considera la demandante que la Superintendencia vulneró los artículos 29, 95 y 338 de la Carta Política; 79.4 y 85 (numeral 2° inciso 2° y parágrafo segundo) de la Ley 142 de 1994 y 132 de la Ley 812 de 2003. Expediente 23997 3 2.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 24 de mayo de 2018, determinó inaplicar la Resolución SSPD 20151300019495 de 15 de junio de 2015 y declaró la nulidad parcial de los actos demandados. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, realizó nueva liquidación de la contribución y ordenó a la Superintendencia demandada reintegrar a la sociedad demandante $1.290.762.642. La anterior decisión, obedeció a las siguientes consideraciones:

2.1.- EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD.

La demandante pretende que se inaplique la Resolución SSPD 20151300019495 de 15 de julio de 2015, mediante la cual se fijó la tarifa de la contribución especial y la base de liquidación del año 2015, por haber incluido las cuentas del Grupo 75, en especial las 753001 COMPRAS EN BLOQUE Y/O A LARGO PLAZO y 753002

COMPRAS EN BOLSA Y/O A CORTO PLAZO.

Lo anterior, por considerar que es contraria a la jurisprudencia del Consejo de

Estado que determinó que las cuentas del Grupo 75 no hacen parte de la base gravable; además, porque estima que desborda el artículo 338 de la Constitución. Para la Sala no cabe duda alguna que la voluntad del legislador es que la base gravable corresponda al valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente y que la tarifa máxima sea el 1%. Por tal razón, la Superintendencia, dentro de ese límite, fijará la tarifa especial aplicable. Mal podría darse aplicación al artículo 4° de la Constitución Política, pues el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 no viola el artículo 338 de la Carta Política. Diferente es si la Resolución SSPD 20151300019495 de 15 de julio de 2015, al incluir dentro de la base gravable de la contribución especial los rubros correspondientes a COMPRAS EN BLOQUE Y/O LARGO PLAZO, COMPRAS EN Expediente 23997 4 BOLSA Y/O A CORTO PLAZO desborda el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para lo cual el Tribunal debe examinar la legalidad de la mencionada resolución. El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 ha determinado la base gravable y la tarifa máxima de la contribución. Sin embargo, la Superintendencia al fijar la tarifa incluyó en la base rubros que hacen parte del Grupo 75 (Compras en bloque y/o a largo plazo y Compras en bolsa y/o a corto plazo), en aplicación del parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para cubrir el faltante presupuestal de la

Superintendencia. Aplicando estos criterios, la Superintendencia mediante la Resolución 20155340023306 de 21 de julio de 2015, liquidó a la sociedad demandante la contribución especial en la suma de $1.270.290.000 (sic), tomando como fundamento jurídico la Resolución 20151300019495 del 15 de julio de 2015. La Sala precisa que el Consejo de Estado1 declaró la nulidad del inciso 6° de la descripción de la Clase 5 – Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios (Resolución 20051300033635 de 2005), de la cual se concluye que no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5 o las del Grupo 75, pues el legislador solo se refirió a los de funcionamiento. En consecuencia, no pueden incluirse dentro de las cuentas de gastos asociados a la prestación del servicio regulado, las del Grupo 75. La Sala advierte que los conceptos discutidos corresponden a rubros que integran la cuenta 7530 – Costo de Bienes y Servicios Públicos para la venta, por tanto no hacen parte de la base gravable de la contribución especial. Corresponde a la Superintendencia probar que el presupuesto de la entidad no alcanza a cubrirse con lo recaudado por concepto de gastos de funcionamiento, para aplicar el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 e incluir dentro de la base de liquidación de la contribución, los rubros de las sub cuentas 753001 y 753002, entre otros. 1 Sentencia de 23 de septiembre de 2010 Expediente 23997 5

Es del caso mencionar que, en cuanto al acto de carácter general SSPD 20151300019495 de 15 de julio de 2015 fundamento de los actos de determinación de la contribución a cargo de la sociedad demandante, la Sala de conformidad con el artículo 148 del CPACA procede a inaplicarlo, por ser contrario a la Ley 142 de 1994 en cuanto la entidad no justificó la insuficiencia financiera para incluir tales rubros. En consecuencia, se anularán parcialmente los actos demandados. 2.2.- En ese orden de ideas, la Sala concluye que los actos administrativos demandados son nulos parcialmente por cuanto la Superintendencia, al liquidar la contribución especial por el año 2015, excedió su facultada impositiva. Por lo expuesto, se debe excluir de la base gravable de la contribución especial liquidada por la Superintendencia las cuentas pertenecientes al Grupo 75 – Costos de Producción, en concreto la 753001(Compras en bloque y/o largo plazo) y la 753002 (Compras en bolsa y/o a corto plazo). En consecuencia, la contribución especial a cargo de AES CHIVOR & CIA S.C.A. ESP, por el año gravable 2015, asciende a la suma de $263.595.358. Por lo anterior, existe una diferencia de $1.290.762.642.15 entre lo pagado por la demandante y el valor liquidado por el Tribunal, la cual se ordena sea devuelta, por pago en exceso, junto con los intereses corrientes y moratorios que se causen. 3.- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación fundamentado en los siguientes puntos:

3.1.- De acuerdo con el Parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, “Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, la compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a estos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las Comisiones y la Superintendencia”. Expediente 23997 6 El a quo omitió valorar que la aplicación de este parágrafo corresponde a una excepción para la inclusión de gastos operativos en la base gravable de la contribución. El Consejo de Estado2, sobre el alcance del parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, reiteró lo dicho en auto de 15 de junio de 2017 (expediente 22873): “2.4. Para la Sala la finalidad de la norma es que la contribución especial grave los gastos de funcionamiento cuando estos resulten suficientes para cubrir el presupuesto de la SSPD y, en los casos de faltantes presupuestales, además recaiga sobre las compras de energía de las empresas del sector eléctrico, para cubrir en la proporción necesaria el costo del servicio de dicha entidad.” “Entonces, cuando la SSPD necesita cubrir faltantes presupuestales, la ley permite que los gastos operativos puedan ser adicionados a los gastos de funcionamiento, en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la superintendencia […]”

Se debe apreciar el verdadero espíritu del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que es garantizar que una entidad como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cumpla con su función constitucional, delegataria del Presidente de la República, de ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios (art. 370 C.P.). 3.2.- De la prueba del supuesto fáctico previsto en el Parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Para acreditar el supuesto fáctico del parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, año gravable 2015, es decir el faltante presupuestal, el Tribunal debió darle el mismo tratamiento que para el año 2016 le dio el Consejo de Estado3, por cuanto las circunstancias fácticas expuestas por la entidad demandada, en el acto general para justificar el faltante presupuestal para el año 2016, son idénticas a las 2 Sentencia de 10 de mayo de 2018, Sección Cuarta, Proceso 11001032700020170001200. 3 Expediente 22873 Expediente 23997 7 del año 2015, pues en la Resolución 20151300019495 del 15 de julio de 2015, se consignó: “Que teniendo en cuenta que el presupuesto aprobado para la entidad por concepto de “tasas, multas y contribuciones” para la vigencia 2015 es de $94.309.800.000 y que una vez calculada la tarifa del 1% sobre el Grupo 51 “Gastos de administración” menos 5120

“impuestos, tasas y contribuciones”, erogaciones que al amparo de las consideraciones de la sentencia referida constituyen “gastos de funcionamiento”, en el marco del artículo 85.2. de la Ley 142 de 1994, se calculó un recaudo de $28.971.432.823 que representa el 31% del valor total del presupuesto aprobado, constituyéndose así en un faltante presupuestal de $65.338.367.177 con corte al 04 de mayo de 2015. Que en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se establece por parte del legislador que “Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes,, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos, Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia. […] Que atendiendo lo señalado en la disposición aludida, y previo estudio técnico desarrollado por la entidad, las cuentas a que hace referencia el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 son las siguientes:

Servicio Energía Eléctrica: CODIGO NOMBRE 753001 Compras en bloque y/o a largo plazo 753002 Compras en bolsa y/o a corto plazo 753005 Uso de líneas, redes y ductos 753702 Gas combustible

753703 Carbón Mineral 753705 ACPM, Fuel y Oil […]” Como se puede apreciar, el soporte para acreditar el faltante presupuestal del año

gravable 2015, objeto de reproche por parte del Tribunal, es idéntico al del 2016, analizado por el Consejo de Estado, por tanto se le debe dar el mismo tratamiento. Así las cosas, el supuesto fáctico previsto en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, relacionado con el faltante presupuestal de la SSPD, vigencia 2015, quedó acreditado. Expediente 23997 8 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se centra la litis en determinar si se encuentra debidamente fundamentados y probados los supuestos fácticos requeridos para la aplicación del parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, con lo consignado por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS en la Resolución 20151300019495 del 15 de junio de 2015, que decidió inaplicar el a quo. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, estableció los parámetros para determinar la suma a recaudar por parte de la Superintendencia y de las Comisiones, al momento de liquidar la contribución objeto de discusión: “Artículo 85. Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas:

85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo. 85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual. La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente. 85.3. Si en algún momento las Comisiones o la Superintendencia tuvieren excedentes, deberán reembolsarlos a los contribuyentes, o abonarlos a las contribuciones del siguiente período, o transferirlos a la Nación, si las otras medidas no fueran posibles. 85.4. El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión Expediente 23997 9 que regula el sector en el cual se desempeña; y el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia. 85.5. La liquidación y recaudo de las contribuciones correspondientes al servicio de

regulación se efectuará por las comisiones respectivas y las correspondientes al servicio de inspección, control y vigilancia estarán a cargo de la Superintendencia. 85.6. Una vez en firme las liquidaciones deberán ser canceladas dentro del mes siguiente. Se aplicará el mismo régimen de sanción por mora aplicable al impuesto sobre la renta y complementarios, sin perjuicio de las demás sanciones de que trata esta Ley. Parágrafo 1o. Las Comisiones y la Superintendencia se financiarán exclusivamente con las contribuciones a las que se refiere este artículo y con la venta de sus publicaciones. Sin embargo, el gobierno incluirá en el presupuesto de la Nación apropiaciones suficientes para el funcionamiento de las Comisiones y de la Superintendencia durante los dos primeros años. Parágrafo 2o. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia”. De acuerdo con el texto transcrito, el fin del cobro de las contribuciones es la recuperación de los costos de los servicios de regulación, control y vigilancia que presten las Comisiones y la Superintendencia a las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. En el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se mencionan los rubros

que podrían adicionarse a la base gravable de la contribución especial, al momento de fijar las contribuciones, siempre y cuando estos resulten “indispensables” para cubrir faltantes presupuestales, los cuales deben responder a un estudio de costos hecho por la Superintendencia, teniendo en cuenta que el numeral 85.2 establece que la superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual. Por lo anterior, el hecho de que la Superintendencia mencione que el presupuesto aprobado para la entidad por concepto de “tasas, multas y contribuciones” para la vigencia 2015 es de $94.309.800.000, no es plena prueba para determinar que Expediente 23997 10 dicha suma sea exclusivamente para cubrir los costos de los servicios de control y vigilancia prestados por la Superintendencia. Para el Ministerio Público, se requiere de un estudio técnico que permita saber exactamente los costos a recuperar con el recaudo de la Contribución que nos ocupa, la proporción en que deben ser adicionados los rubros correspondientes a las compras de electricidad, que debe ser la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de la Superintendencia. La sentencia del Consejo de Estado4, que solicita la entidad apelante se aplique, corresponde a un asunto en el que se allegó el estudio técnico que, en el presente caso, echa de menos este Despacho. Es así como en la referida sentencia consignó la Alta Corporación: “[…], la Sala precisa que en la parte motiva de la citada resolución,

arriba transcrita, puede leerse la explicación de cómo se determinó el faltante presupuestal en el estudio técnico, explicación que confrontada con el estudio técnico allegado al expediente es coincidente” Por lo expuesto, al no encontrarse debidamente acreditados los supuestos fácticos exigidos por la norma para la aplicación del parágrafo 2° del artículo 84 de la Ley 142 de 1994 se debe confirmar la inaplicación de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por disponer que en la base gravable para liquidar la contribución especial para la vigencia 2015, se incluyan las compras de energía. Entonces, no procede el cargo propuesto por la entidad apelante, contra la sentencia de primera instancia, consistente en que se encuentra acreditado el supuesto fáctico previsto en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 2.- Como consecuencia de la inaplicación del acto general, fundamento se las Resoluciones SSPD 20155340023306 del 21 de julio de 2015, 20155300048255 del 20 de octubre de 2015 y 20155000050025 del 4 de noviembre de 2015, por las cuales la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le liquidó la contribución especial para el 2015, a la sociedad demandante, se debe mantener 4 Sentencia de 10 de mayo de 2018, Sección Cuarta, Expediente 22972 Expediente 23997 11 la nulidad parcial de las referidas resoluciones en cuanto incluyeron en la base para su liquidación las compras de electricidad.

Por lo expuesto y teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado5, la Procuraduría Delegada considera que las cuentas del Grupo 75 correspondientes a las compras de energía, no forman parte de la base gravable para liquidar la contribución; por tal razón, deben ser excluidas de los actos liquidatorios, objeto de demanda, las cuentas 753001 – Compras en bloque y/o a largo plazo y 753002 – Compras en bolsa y/o a corto plazo. Entonces, procede hacer la liquidación de la contribución especial, sustrayendo de la base los valores correspondientes a las referidas cuentas, para determinar las sumas objeto de devolución, como lo hizo el Tribunal. Por las anteriores razones, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, confirmar la sentencia de 24 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Proyecto: Clara Martínez 5 Sentencia de 23 de septiembre de 2010, Expediente 16841