PGN - BENEFICIO DE AUDITORIA - Notificación del emplazamiento para corregir

Concepto No. 054 Bogotá D.C., 6 de marzo de 2003

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente Dr. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Referencia: 11001 03 27 000 2002 0086 01 13463

Radicado: 13463

Asunto: Nulidad inciso 1º del artículo 8 del Decreto Reglamentario 406 del 14 de marzo de 2001

Actor: Pedro Enrique Sarmiento Pérez y Andrés Felipe Parra Ramírez De conformidad con lo dispuesto en el artículo 277 numeral 7 de la Constitución Política; en los artículos 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente

Alegato de Conclusión.

I. ANTECEDENTES

1. En ejercicio de una acción de simple nulidad, Pedro Enrique Sarmiento Pérez y Andrés Felipe Parra Ramírez, demandaron ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa el inciso 1º del artículo 8 del Decreto Reglamentario 406 del 14 de marzo de 2001, por medio del cual se reglamentaron parcialmente la Ley 633 de 2000 y el Estatuto Tributario, norma que a continuación se transcribe.

Expediente No. 13463 2 Artículo 8º: Efectos de la notificación del emplazamiento para

corregir. “Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 707 del estatuto Tributario, notificado el emplazamiento para corregir a la declaración de renta dentro del término de 12 meses previsto en el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, el término de revisión de las declaraciones de renta, impuesto sobre las ventas y retención en la fuente, se regirá por las normas generales contenidas en los artículos 705, 705 – 1, 706 y 714”

2. Como causal de nulidad, los actores invocaron un exceso en la facultad reglamentaria; en ese sentido, además señalar la vulneración del artículo 689 - 1 del E.T, norma en la que debía fundarse el acto acusado, los demandantes le imputaron al mismo quebrantar lo establecido en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. A continuación, para efectos de facilitar la exposición de los cargos formulados en la demanda, se transcriben las normas vulneradas.

Artículo 689 – 1. Beneficio de auditoria. Para los períodos gravables 2000 a 2003, la liquidación privada de los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que incrementen su impuesto neto de renta en por lo menos un porcentaje equivalente a dos (2) veces la inflación causada del respectivo período gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, quedará en firme si dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el

gobierno.” (Subrayado fuera de texto) Ahora bien, ya en punto a los argumentos que sirvieron para sustentar el petitum, debe indicarse que en sentir de los actores, el efecto natural y obvio del emplazamiento señalado en el artículo 689 – 1 del E.T. no puede ser el consagrado en la norma reglamentaria acusada por las siguientes razones. Expediente No. 13463 3 Concretamente, según una discutible interpretación del artículo 706 del Estatuto Tributario, la consecuencia de la notificación del emplazamiento señalada en la norma impugnada, no puede ser la aplicación de las normas comunes respecto al término en el cual una declaración queda en firme (Arts. 705, 705-1, 706, y 714), puesto que la única consecuencia señalada en la ley para el emplazamiento es la suspensión del lapso de tiempo necesario para que la declaración tributaria quede en firme, razón por la cual, al existir un término especial de un año para que las declaraciones amparadas por el benéfico de auditoria, los demandantes pretenden afirmar que el único efecto del emplazamiento es la suspensión durante un mes del termino de un año señalado en el artículo 689 – 1 del E.T. Como sustento de tales apreciaciones jurídicas los demandantes se basaron en un análisis de la figura del emplazamiento, por la cual establecieron que ese acto de determinación tributaria tiene como únicos fines la suspensión del término de firmeza de las declaraciones tributarias y dar al contribuyente la posibilidad de enmendar sus errores.

3. En la demanda se solicitó la suspensión provisional del inciso 1º del artículo 8

del Decreto Reglamentario 406 del 14 de marzo de 2001, solicitud que fue denegada en el auto por medio del cual se avocó el conocimiento del caso de la referencia.

4. El 9 de diciembre de 2002, dentro de la oportunidad debida, Flori Elena Fierro Manzano, impugnó la demanda bajo estudio argumentando que, al ser el “no emplazamiento” una condición para que las personas puedan favorecerse con el término señalado en el benéfico especial de auditoria, la ocurrencia de tal hecho, concretamente la notificación del emplazamiento para corregir, acarrea como consecuencia la pérdida del beneficio en cita.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Expediente No. 13463 4

Con el fin de pronunciarse en el proceso de la referencia, esta Agencia del Ministerio Público procede a realizar una serie de consideraciones jurídicas alrededor de la naturaleza del beneficio especial de auditoria, posteriormente a eso, se analizarán cuales son los efectos del emplazamiento de que trata el artículo 689 –1 del E.T. En ese orden de ideas, es oportuno empezar el examen de los cargos imputados al inciso 1º del artículo 8 del Decreto Reglamentario 406 advirtiendo que el beneficio de auditoria1, como su palabra lo indica, es una retribución que hace la ley tributaria en consideración de aquellos que, previo cumplimiento de unos requisitos, por haber incrementado el monto de su declaración en un porcentaje determinado, se les otorga un tratamiento especial, en virtud del cual sus declaraciones tributarias, contrariamente a lo que acaece por regla general, quedan en firme a los doce (12) meses de haber sido presentadas y no a los dos

años como comúnmente ocurre. Al respecto, debe observarse que, bajo los parámetros planteados en la reforma introducida por la Ley 633 de 2000, el beneficio de auditoria, además de estar sujeto al cumplimiento de unos requisitos2, entre los cuales se puede citar el deber de declarar y pagar oportunamente, se encuentra también una condición por la cual se puede dejar de favorecerse del beneficio en cita. 1 Con relación al tema del beneficio de auditoria por aumento en la declaración de renta, afirma el doctrinante Fernando Zarama Vásquez en su estudio a la reforma tributaria del año 2000 “... A diferencia de las amnistías presentadas como reducción del término de liquidación, bajo este artículo se consagra temporalmente hasta el 2003, un benéfico de auditoria consistente en la reducción del plazo de firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta a 12 meses en aquellos casos en que el contribuyente haya incrementado el impuesto neto de renta en un porcentaje igual o superior al doble de la inflación y no se le notifique emplazamiento para corregir.” Zarama Vásquez Fernando, Reforma Tributaria 2000 Comentada. Editorial Legis S.A. Colombia . 2 “...Para la aplicación de este beneficio se debe tener en cuenta: a) La declaración no puede ser extemporánea y debe pagarse oportunamente; d) El beneficio no procede en los casos en que se gosen de los tratamientos preferenciales de la Ley Páez o de la Ley Quimbaya en el eje cafetero. e) El beneficio se pierde si se demuestra que las retenciones imputadas son inexistentes; g) No se aplicará el beneficio de auditoria cuando el impuesto del año anterior sea inferior a

dos salarios mínimos legales mensuales vigentes: (...) ” Ibídem Expediente No. 13463 5 En efecto, contrariamente a lo indicado por la Ley 488 de 1998, en la Ley 633 de 2000, la retribución por la cual se caracteriza el beneficio por auditoria se supedita a que durante los doce (12) meses siguientes a la presentación de la declaración, no se hubiere notificado emplazamiento para corregir por parte de la Administración. Al respecto, debe indicarse que es muy clara la norma cuando establece lo siguiente: “...en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, quedará en firme si dentro de los doce meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el gobierno.” (Subrayado fuera de texto) Por otro lado, es menester observar que, pese a ser una consecuencia del emplazamiento la suspensión - por un mes - del término dentro del cual la administración debe notificar el requerimiento especial, la verdad es que, para efectos del beneficio de auditoria, no se puede tomar la consecuencia mencionada como el único efecto de la notificación del acto de determinación señalado en el artículo 685 del E.T. De hecho, interpretando conjuntamente lo señalado por los artículos 689 – 1 y 704 del E.T., debe concluirse forzosamente que el efecto de la notificación del emplazamiento para corregir, en los casos de beneficio por auditoria, es por lo menos doble. Específicamente, al darse la condición por la cual se puede dejar de favorecerse

del beneficio en cita, éste, en virtud de lo señalado en la Ley 633 de 2000, se pierde dejando así campo a la aplicación de las normas comunes que rigen la materia. Por ese motivo, en criterio de esta Delegada no constituye una extralimitación de la potestad reglamentaria consagrar en la norma acusada la Expediente No. 13463 6 consecuencia hasta ahora señalada, debido a que ella es el efecto lógico de la pérdida del beneficio por auditoria. Ahora bien, debe advertirse que independientemente a lo hasta ahora expuesto, al realizarse el emplazamiento para corregir, éste suspende por el término de un mes, contado a partir de la notificación del emplazamiento, los dos años con los que cuenta la Administración para notificar el requerimiento especial. Por lo hasta ahora expuesto, al encontrar conforme a derecho la norma acusada, esta Agencia del Ministerio Público considera oportuno desestimar las súplicas de los demandantes en el proceso de la referencia. Señores Consejeros,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Proyectó J.M.U.R./ Revisó L.B.S.M.