PGN - BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD - Para solicitarlo se requiere la existencia de personal

SEGURIDAD JURIDICA-Se debe declarar la nulidad del concepto 68204, del 24 de octubre de 2013 de la DIAN para evitar interpretaciones erróneas/ BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD-Para solicitarlo se requiere la existencia de personal vinculado a la empresa al momento del inicio de la actividad económica GARANTIA DE LA SEGURIDAD JURIDICA-La DIAN vario su posición jurídica entre concepto / GARANTIA DE LA SEGURIDAD JURIDICA-Pueden haberse iniciado actuaciones que creen situaciones particulares sobre el concepto erróneo Resulta claro en este estado del proceso que la DIAN vario su posición jurídica respecto al concepto 68204, desde la expedición del concepto 47196 del 21 de agosto de 2014, y se encuentra actualmente de acuerdo con la posición del contribuyente. Sin embargo, consideramos necesario declarar la nulidad del concepto 68204, pues, desde su expedición el 24 de octubre de 2013, hasta la nueva posición jurídica de la DIAN plasmada en el concepto 47196 del 21 de agosto de 2014, transcurrieron casi 10 meses, en los cuales, los funcionarios de la DIAN los cuales, se encuentran obligados a seguir las directrices plasmadas en sus propios conceptos, pudieron haber iniciado actuaciones tendientes a dar aplicación al concepto 68204, por lo que, al generarse situaciones jurídicas individuales que se pudiesen ver afectadas por dicho concepto, este debe salir del mundo jurídico, para de esta manera cumplir con dos objetivos primordiales. GARANTIA DE LA SEGURIDAD JURIDICA-No se puede mantener en el

ordenamiento jurídico actos que vayan en contravía de las disposiciones legales El primero, no mantener en el ordenamiento jurídico actos que vayan en contravía de las disposiciones legales, en este caso, del artículo 2 de la Ley 1429 de 2010, que tal como se expuso, no prevé un mínimo de trabajadores al momento de la inscripción de la compañía en el registro mercantil para hacerse acreedor al beneficio de progresividad. GARANTIA DE LA SEGURIDAD JURIDICA-Se deben evitar futuras interpretaciones por parte de los funcionarios ajenas a la norma El segundo, evitar futuras interpretaciones por parte de los funcionarios ajenas a la norma, basados en un concepto que se encuentre vigente en el ordenamiento jurídico. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 21460 2 Concepto 131-2017-632917 Bogotá D.C., 07 de junio de 2017 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 11001032700020140014500

Radicado: 21460

Asunto: CONCEPTO DE LA DIAN RESPECTO AL BENEFICIO

DE PROGRESIVIDAD PARA PEQUEÑAS EMPRESAS

Actor: CARLOS ANDRÉS LIZCANO RODRÍGUEZ Demandado: DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la

Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El señor CARLOS ANDRÉS LIZCANO RODRÍGUEZ, haciendo uso del medio de control de simple nulidad, solicitó se declarara la nulidad del Concepto Jurídico 68204 del 24 de octubre de 2013, expedido por la Subdirección de gestión Normativa y Doctrina de la UAE DIAN – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio del cual se interpretó que las «pequeñas empresas» a las que se refería el artículo 2, de la Ley 1429 de 2010, pudiesen hacerse acreedoras al beneficio de progresividad en el impuesto de renta, debían tener como mínimo 11 trabajadores en su planta de personal al momento de la inscripción mercantil. Expediente 21460 3

2. En criterio del demandante la interpretación de la DIAN es errada, pues el artículo 2 de la Ley 1429 de 2010, en ninguna parte habla de un mínimo de trabajadores sino de un máximo de 50, al indicar que: «Articulo 2. DEFINICIONES.

1. Pequeñas empresas: Para los efectos de esta ley, se entiende por pequeñas empresas aquellas cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos

totales no superen los 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes.»… De esta manera, encuentra el demandante, que la interpretación de la DIAN resulta restrictiva porque la norma no plantea mínimos sino máximos. Así las cosas, no puede exigírsele al contribuyente tener un mínimo de 11 trabajadores en su planta de personal, desde antes de inscribirse en el registro mercantil.

3. Por su parte, la entidad demandada indicó que desde la expedición del concepto 47196 del 21 de agosto de 2014, la administración cambió su posición respecto del concepto 68204, por lo que el este último ya no se encuentra vigente.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los siguientes términos: Resulta claro en este estado del proceso que la DIAN vario su posición jurídica respecto al concepto 68204, desde la expedición del concepto 47196 del 21 de agosto de 2014, y se encuentra actualmente de acuerdo con la posición del contribuyente. Sin embargo, consideramos necesario declarar la nulidad del concepto 68204, pues, desde su expedición el 24 de octubre de 2013, hasta la nueva posición jurídica de la DIAN plasmada en el concepto 47196 del 21 de agosto de 2014, transcurrieron casi 10 meses, en los cuales, los funcionarios de la DIAN los cuales, se encuentran obligados a seguir las directrices plasmadas en sus propios conceptos, pudieron haber iniciado actuaciones tendientes a dar aplicación al Expediente 21460 4 concepto 68204, por lo que, al generarse situaciones jurídicas individuales que se

pudiesen ver afectadas por dicho concepto, este debe salir del mundo jurídico, para de esta manera cumplir con dos objetivos primordiales. El primero, no mantener en el ordenamiento jurídico actos que vayan en contravía de las disposiciones legales, en este caso, del artículo 2 de la Ley 1429 de 2010, que tal como se expuso, no prevé un mínimo de trabajadores al momento de la inscripción de la compañía en el registro mercantil para hacerse acreedor al beneficio de progresividad. El segundo, evitar futuras interpretaciones por parte de los funcionarios ajenas a la norma, basados en un concepto que se encuentre vigente en el ordenamiento jurídico. Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada respetuosamente solicita al Consejo de Estado declarar la nulidad del concepto 68204, del 24 de octubre de 2013, expedido por la Subdirección de gestión Normativa y Doctrina de la UAE DIAN – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Daniel A. Remolina Carvajal