PGN - BENEFICIO TRIBUTARIO - Para acceder a este asociación no debe tener ánimo de lucro

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que liquidaron Impuesto de Industria y Comercio a Asociación Gremial sin ánimo de lucro PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE TRIBUTOS-En impuesto de industria y comercio municipio solo cobrará impuestos sobre ingresos de su jurisdicción CONTADOR PÚBLICO-Certificación que emite es prueba contable suficiente según art. 777 del Estatuto Tributario CONTRIBUYENTE-Debe demostrar mediante otros medios probatorios el origen extraterritorial de los ingresos/CONTADOR PÚBLICO-Su certificación no fue prueba plena para determinar origen de ingresos en otras sedes territoriales Respecto a los ingresos percibidos fuera de Barranquilla, insiste la asociación en que el certificado del revisor fiscal allegado al expediente, es prueba plena del origen de dichos ingresos. Para la Procuraduría Delegada, no es de recibo este reparo, por cuanto el artículo 777 del Estatuto Tributario, define la certificación de contador público o revisor fiscal como prueba contable suficiente, sin perjuicio de la facultad que tiene la administración de hacer las comprobaciones pertinentes. En el caso que nos ocupa, esta constancia no es suficiente para determinar el origen de los ingresos, pues debió estar acompañada de las facturas o soportes contables correspondientes, que den certeza del origen de los ingresos certificados por el revisor fiscal y declarados por el demandante, como obtenidos por fuera del distrito de Barranquilla; máxime cuando el artículo 48 del Acuerdo 30 de 2008, dispone que el contribuyente deberá demostrar mediante facturas de venta, soportes contables u otros medios probatorios, el

origen extraterritorial de los ingresos. Por lo anterior, la certificación del contador público, con la que se pretende demostrar que los ingresos por $54.859’957.109, fueron obtenidos en otras sedes territoriales, no es prueba plena, como lo sostiene la asociación apelante. Por lo tanto, no es cierto que se haya demostrado que los ingresos glosados correspondan a ingresos derivados de la actividad de servicios, realizada en municipios diferentes al distrito de Barranquilla; toda vez que la administración solicitó a la demandante que justificara los ingresos recibidos en otros municipios y determinó oficialmente la suma objeto de discusión, de acuerdo con la información que suministró la misma ASOBANCARIA. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Prohibición legal de gravar a Asociaciones Gremiales siempre que sean sin ánimo de lucro BENEFICIO TRIBUTARIO-Para acceder a este asociación no debe tener ánimo de lucro En relación con la prohibición legal de gravar con el ICA, a las asociaciones gremiales, se debe partir del hecho de que sean sin ánimo de lucro. En el presente asunto, la entidad se está lucrando con la prestación del servicio o producto denominado CIFIN, por cuanto la fuente principal de sus ingresos es el valor que cobra a afiliados y no afiliados que adquieren este servicio. Así las cosas, los ingresos obtenidos por la prestación del referido servicio, riñen con la ausencia de ánimo de lucro que debe Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 Nº 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co

Expediente 22920 2 caracterizar a la asociación para acceder al beneficio tributario, toda vez que la prohibición de gravar con el ICA, contenida en el literal d) numeral 2° del artículo 259 del Decreto 1333 de 1986, hace referencia, entre otras, a las asociaciones gremiales “sin ánimo de lucro”. En este estado, la asociación apelante no ha desvirtuado el hecho de que sus ingresos fueron obtenidos por la prestación del servicio CIFIN, en forma onerosa, a afiliados y no afiliados a ASOBANCARIA. Luego, no procede el cargo contra la sentencia recurrida. SOBRETASA BOMBERIL-No prosperó su no pago con el argumento de no realizar actividades de servicio en Barranquilla SANCIÓN POR INEXACTITUD-Procedencia de su liquidación al no existir diferencia de criterios En cuanto a la sanción por inexactitud, procede su liquidación, pues no existe diferencia de criterios, teniendo en cuenta que la ASOBANCARIA es sujeto pasivo del ICA en Barranquilla y que, frente a los ingresos glosados, no se aportó ninguna prueba, adicional a la certificación del revisor fiscal, que lleve a establecer que hubiesen sido obtenidos por fuera del distrito de Barranquilla. Por las anteriores razones no prosperan los cargos de la recurrente. En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Honorable Sala se sirva confirmar la sentencia de primera instancia. Expediente 22920 3 Concepto 104 2017-588253 Bogotá D.C., 12 de mayo de 2017 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 08001233300020150008101

Radicado: 22920

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: ASOCIACION BANCARIA Y DE ENTIDADES FINANCIERAS DE COLOMBIA - ASOBANCARIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión, en el trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES 1.- La ASOBANCARIA, presentó el 7 de febrero de 2011, en el Distrito de Barranquilla, su declaración de impuesto de industria y comercio por el año gravable 2010, en la cual declaró ingresos brutos en el país $54.885’896.000, menos ingresos obtenidos fuera del distrito de Barranquilla $54.859’957.000. 2.- Mediante Requerimiento Especial 01801-12, el Distrito de Barranquilla le propuso a la asociación modificar la declaración privada y liquidar la sanción por inexactitud, incluyendo como ingresos percibidos en el distrito de Barranquilla, el total de ingresos del año gravable 2010, obtenidos en todo el país, incrementando los

declarados en valor de $54.859’957.000. Al requerimiento dio respuesta la ASOBANCARIA, argumentando la existencia de una prohibición legal para gravar con el ICA a las asociaciones gremiales sin ánimo de lucro, por actividades diferentes a las industriales y comerciales; además, que el Distrito de Barranquilla no tiene jurisdicción para gravar ingresos obtenidos fuera de su territorio. 3.- El 17 de julio de 2013, la administración distrital de Barranquilla, practicó la Liquidación Oficial de Revisión GGI-FI-LR-00639-13, estableciendo un ICA de $524’727.000, una sobretasa bomberil de $15’742.000 y liquidando la correspondiente sanción por inexactitud, a cargo de la ASOBANCARIA. Expediente 22920 4 4.- La ASOCIACION BANCARIA Y DE ENTIDADES FINANCIERAS DE COLOMBIA, presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, el cual fue resuelto desfavorablemente, el 7 de octubre de 2014, mediante la Resolución GGI-DT-RS00641. 5.- La ASOBANCARIA, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión GGI-FI-LR00639-13 de 17 de julio de 2013 y la Resolución GGI-DT-RS-00641 del 7 de octubre de 2014, proferidas por el Distrito de Barranquilla, a través de las cuales liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de la asociación; además,

como restablecimiento del derecho, solicitó se declarara en firme la liquidación privada, presentada el 7 de febrero de 2011. Invocó como normas violadas los artículos 201 y 259, numeral 2, literal d), del Decreto Ley 1333 de 1986; 777 del Estatuto Tributario; 37, 38, 48, 57 numeral 3, parágrafo 1°, 66, 68, 69, 70, 265 y 328, inciso segundo, del Decreto 0924 de 2011 (E.T. de Barranquilla); 8° inciso 1, del Decreto 187 de 19875 y 1°, parágrafo 2°, del Decreto 4400 de 2004. 6.- El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 15 de abril de 2016, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: 6.1.- La Asociación, no puede ser gravada en Barranquilla, por ingresos percibidos fuera de su territorio. El principio de territorialidad, en el impuesto de industria y comercio, supone que el municipio sólo puede cobrar el impuesto, sobre los ingresos obtenidos en su jurisdicción. En el caso sub examine, se advierte que las normas aplicables son el Acuerdo 030 de 2008 y los Decretos 0180 de 2010 y 924 de 2011 (artículos 47 y 48). De acuerdo con las anteriores normas, el contribuyente demandante no puede eximirse de su observancia, más cuando el Consejo de Estado ha afirmado que “mientras el contribuyente no demuestre el pago de las obligaciones sobre los ingresos que pretende deducir como causados “fuera del municipio”, serán gravados

en el territorio donde se presentó la declaración analizada”1 Si bien, las normas tributarias distritales contemplan una aparente libertad probatoria, de su espíritu deviene que el fin fundamental es demostrar que se hizo un pago por estos conceptos en el lugar donde se causaron. Por lo anterior, la certificación del contador público, con la que se pretende demostrar que el origen de los ingresos que ascienden a $54.859’957.109, corresponde a otras sedes territoriales, resulta insuficiente porque debe demostrarse con facturas de venta y otros soportes contables. 6.2.- Prohibición legal de gravar con ICA a las asociaciones gremiales. 1 Sentencias de 25 de mayo de 2010 y 3 de marzo de 2011, Expedientes 17362 y 18409, respectivamente. Expediente 22920 5 En los términos del literal d) del artículo 259, en concordancia con el artículo 201del Decreto Ley 1333 de 1986, entiende la Sala que la exención del impuesto no deriva de las actividades realizadas, sino de las entidades que desarrollan las actividades, como sindicatos, asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, partidos políticos y servicios prestados por hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud, caso en el cual la exención está dada por la actividad y por el sujeto que la ejerce. No obstante, cuando las anteriores entidades realicen actividades industriales o comerciales, serán sujeto pasivo del ICA, respecto de tales actividades. La demandante está beneficiada por tratarse de una asociación gremial sin ánimo de lucro. Empero, si se prueba que ejerció actividades industriales y comerciales, estas

deberán ser gravadas. Según el distrito de Barranquilla, el producto CIFIN le generó a la ASOBANCARIA ingresos que difieren de su carácter gremial y sin ánimo de lucro, pues si bien se benefician entidades financieras, también lo hacen empresas no financieras y no afiliadas, para quienes el uso es a título oneroso. Por tanto, frente a estas actividades secundarias, la entidad se encuentra obligada a declarar y tributar por el ICA. 6.3.- Cuota Bomberil. El argumento central es que la ASOBANCARIA no es sujeto pasivo del ICA y, por ende, está exenta del pago de esta sobretasa. No prospera este cargo, pues la asociación está obligada a declarar ICA por el servicio que, a título oneroso, presta a entidades no financieras y no afiliadas. 6.4.- Sanción por Inexactitud. El hecho sancionable existió, en atención a que el contribuyente no soportó los conceptos declarados por fuera del distrito, por la vigencia del año fiscal 2010. Para alegar la diferencia de criterio, los hechos y valores declarados deben ajustarse a la realidad y se debe demostrar que los hechos sucedieron como consecuencia de una interpretación diferente, más no equivocada de la ley; lo cual no se dio en el presente caso. 7.- La ASOBANCARIA, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con fundamento en los siguientes puntos: 7.1.- Imposibilidad de gravar ingresos percibidos fuera de Barranquilla. En el certificado del revisor fiscal aportado, se encuentra el cuadro sobre los ingresos percibidos por la entidad fuera de Barranquilla, durante el año 2010.

La administración distrital, aceptó ingresos obtenidos fuera de Barranquilla, por $200’940.000, demostrados con copias de declaraciones de ICA presentadas en Bucaramanga, Medellín, Manizales y Cali; al tiempo, se gravaron los obtenidos en Expediente 22920 6 Bogotá, cuya copia de declaración no se presentó por no estar obligada la entidad a hacerlo (parágrafo 2°, artículo 39 del Decreto Distrital 352 de 2002). Ni la legislación local en Barranquilla, ni la jurisprudencia del Consejo de Estado, exigen como prueba única la declaración tributaria del ICA presentada en otros municipios, para demostrar que los ingresos se obtuvieron en esas entidades territoriales. El Tribunal considera que resulta insuficiente el certificado del contador público, porque debió demostrarse con facturas de venta u otros soportes contables la extraterritorialidad que se predica. Esta tesis es equivocada, pues el artículo 777 del E.T. dice que serán suficientes las certificaciones de los contadores o revisores fiscales, para presentar en materia tributaria pruebas contables. Entonces, el certificado del revisor fiscal allegado al expediente, es prueba plena. 7.2.- Prohibición de gravar con el ICA a las asociaciones gremiales. El literal d), numeral 2°, del artículo 259 del Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1986), establece la prohibición de gravar con el ICA las asociaciones gremiales sin ánimo de lucro. A su vez, el artículo 201 del mismo decreto, establece que cuando las entidades a que se refiere el artículo 259, numeral 2°, literal d), realicen actividades industriales o

comerciales, serán sujetos al ICA, en lo relativo a tales actividades. Luego, si las actividades que realizan son de servicios, tales entidades, no pueden ser gravadas. El hecho de que ASOBANCARIA cobre por los servicios de CIFIN un estipendio, a los asociados a quienes presta el servicio, confirma el carácter de entidad sin ánimo de lucro, ya que si lo hiciera gratuitamente, se podría decir que está distribuyendo en servicios el resultado de sus actividades. La misma liquidación oficial, cita sentencia del Consejo de Estado de 26 de octubre de 2009 (17200), según la cual no existe ánimo de lucro, si no existe distribución de utilidades entre sus miembros. La ASOBANCARIA, no distribuye sus utilidades entre sus asociados de acuerdo con sus estatutos. Por tal razón, es una asociación sin ánimo de lucro. En cuanto a los servicios que se prestan a personas no afiliadas, se observa que la CIFIN tiene como labor, obtener la información sobre la forma como las personas han cumplido sus obligaciones civiles y comerciales, verificar la confiabilidad de tal información, organizar los datos obtenidos ya verificados y guardar con la debida reserva el material sobre información de datos a las personas legitimadas para recibirlas. Adicionalmente, la ASOBANCARIA no desarrolla actividades industriales, ni comerciales. Expediente 22920 7 7.3.- No causación de la cuota bomberil. La ASOBANCARIA, no realiza en Barranquilla actividades de servicios y no puede ser gravada con el impuesto de industria y comercio, entonces, tampoco está obligada al pago de la sobretasa bomberil.

7.4.- Sanción por inexactitud. No debe existir diferencia entre el valor declarado y el valor determinado. Entonces, no hay lugar a la sanción por inexactitud. En este caso, la discusión de si la ASOBANCARIA es o no contribuyente de ICA en Barranquilla, es jurídica. Como la tesis jurídica de la demandante es distinta de la interpretación de la administración, entonces no hay lugar a la sanción. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión GGI-FI-LR00639-13 de 17 de julio de 2013 y la Resolución GGI-DT-RS-00641 del 7 de octubre de 2014, proferidas por el Distrito de Barranquilla, a través de las cuales liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de la ASOCIACION BANCARIA Y DE ENTIDADES FINANCIERAS DE COLOMBIA - ASOBANCARIA, por el año gravable 2010. Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la sociedad apelante, el problema jurídico se concreta en determinar si: (i) la asociación realizó actividades gravadas con ICA y (ii) si se encuentra demostrada la procedencia de los ingresos declarados como obtenidos por fuera del distrito de Barranquilla. Precisado lo anterior, emite el Ministerio Público su concepto en los siguientes términos: 1.- Respecto a los ingresos percibidos fuera de Barranquilla, insiste la asociación en que el certificado del revisor fiscal allegado al expediente, es prueba plena del origen de dichos ingresos.

Para la Procuraduría Delegada, no es de recibo este reparo, por cuanto el artículo 777 del Estatuto Tributario, define la certificación de contador público o revisor fiscal como prueba contable suficiente, sin perjuicio de la facultad que tiene la administración de hacer las comprobaciones pertinentes. En el caso que nos ocupa, esta constancia no es suficiente para determinar el origen de los ingresos, pues debió estar acompañada de las facturas o soportes contables correspondientes, que den certeza del origen de los ingresos certificados por el revisor fiscal y declarados por el demandante, como obtenidos por fuera del distrito de Barranquilla; máxime cuando el artículo 48 del Acuerdo 30 de 2008, dispone que el contribuyente deberá demostrar mediante facturas de venta, soportes contables u otros medios probatorios, el origen extraterritorial de los ingresos. Expediente 22920 8 Por lo anterior, la certificación del contador público, con la que se pretende demostrar que los ingresos por $54.859’957.109, fueron obtenidos en otras sedes territoriales, no es prueba plena, como lo sostiene la asociación apelante. Por lo tanto, no es cierto que se haya demostrado que los ingresos glosados correspondan a ingresos derivados de la actividad de servicios, realizada en municipios diferentes al distrito de Barranquilla; toda vez que la administración solicitó a la demandante que justificara los ingresos recibidos en otros municipios y determinó oficialmente la suma objeto de discusión, de acuerdo con la información que suministró la misma ASOBANCARIA. 2.- En relación con la prohibición legal de gravar con el ICA, a las asociaciones gremiales, se debe partir del hecho de que sean sin ánimo de lucro.

En el presente asunto, la entidad se está lucrando con la prestación del servicio o producto denominado CIFIN, por cuanto la fuente principal de sus ingresos es el valor que cobra a afiliados y no afiliados que adquieren este servicio. Así las cosas, los ingresos obtenidos por la prestación del referido servicio, riñen con la ausencia de ánimo de lucro que debe caracterizar a la asociación para acceder al beneficio tributario, toda vez que la prohibición de gravar con el ICA, contenida en el literal d) numeral 2° del artículo 259 del Decreto 1333 de 1986, hace referencia, entre otras, a las asociaciones gremiales “sin ánimo de lucro”. En este estado, la asociación apelante no ha desvirtuado el hecho de que sus ingresos fueron obtenidos por la prestación del servicio CIFIN, en forma onerosa, a afiliados y no afiliados a ASOBANCARIA. Luego, no procede el cargo contra la sentencia recurrida. 3.- Por lo anterior, no es de recibo la afirmación de la recurrente, consistente en que no está obligada al pago de la sobretasa bomberil, porque no realiza actividades de servicios en Barranquilla. 4.- En cuanto a la sanción por inexactitud, procede su liquidación, pues no existe diferencia de criterios, teniendo en cuenta que la ASOBANCARIA es sujeto pasivo del ICA en Barranquilla y que, frente a los ingresos glosados, no se aportó ninguna prueba, adicional a la certificación del revisor fiscal, que lleve a establecer que hubiesen sido obtenidos por fuera del distrito de Barranquilla. Por las anteriores razones no prosperan los cargos de la recurrente. En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Honorable Sala se sirva

confirmar la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros, Expediente 22920 9

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez