PGN - BIEN JURIDICO TUTELADO - El estado no lo afecta

PECULADO POR APROPIACIÓN-Por la apropiación indebidamente de dineros del Estado Este se configura cuando el servidor público afecta la administración pública, mediante la apropiación de los bienes o fondos públicos que se le ha confiado en razón o con ocasión de sus funciones, para su beneficio particular o en favor de un tercero, y el comportamiento que se sanciona es el de “apropiarse “; con esta conducta el agente delictivo dispone de algo que no le pertenece y saca el bien de la disponibilidad jurídica del verdadero propietario o titular real, que es la administración pública. PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE-Por la apropiación indebidamente de dineros del Estado Se presenta cuando el servidor el servidor público le da una destinación oficial diferente a los bienes públicos que se encuentran bajo su administración, tenencia o custodia, por razón o con ocasión de sus funciones, o cuando compromete sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierte o utilice en la forma no prevista, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos. La conducta recae exclusivamente sobre bienes y dineros públicos ya sea porque pertenezcan directamente al Estado o porque se encuentren en empresas o instituciones en que el Estado tenga parte, éstas deben ir en detrimento o perjuicio de la inversión social, los salarios de los servidores públicas y las prestaciones sociales de los servidores públicos, la conducta que se sanciona consiste en actos de voluntad únicos , indivisibles, es uno sólo “aplicar “, “utilizar, “invertir,” se realizan en un simple acto y con ello se pone en peligro lo antes dicho ya el delito se

encuentra consumado. PREVARICATO POR OMISIÓN-Por la apropiación indebidamente de dineros del Estado La razón de ser de este tipo penal, estriba en el hecho de que el funcionario tiene un deber de cumplir con las obligaciones correspondientes e inherentes al cargo que le ha sido deferido, de tal manera que cuando el funcionario falta a ese deber de cumplir, dentro del tiempo o de la oportunidad debida, las obligaciones propias de la función que le ha sido encomendada, está faltando al ejercicio de esa función y en consecuencia está atentando no solamente contra la buena marcha y contra el buen nombre de la administración sino que finalmente está atentando contra la rectitud de la misma, toda vez que ella tiene a su cargo la obligación de cumplir prontamente con el ejercicio de sus funciones PRUEBAS-Carentes de fundamentos/PRUEBAS-No señalan nexo causal La información suministrada por la denunciante carece de fundamento, toda vez que no aporta medio de convicción alguno del que se puede inferir siquiera la comisión de los hechos denunciados, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de su denuncia no señala realmente el nexo causal que existe en las conductas descritas por ella como atípicas con los hechos objeto de investigación, los que observa este Despacho tienen que ver con la forma irregular en que a su juicio se desarrolló un curso de docentes convocado por el Ministerio de Educación Nacional a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la ciudad de Valledupar para el año 2006. BIEN JURIDICO TUTELADO-El estado no lo afecta Para esta Procuraduría, en este caso no se afecta o pone en peligro el bien jurídico tutelado por el

Estado de la administración pública, la existencia del principio de la función reglada que exige que las funciones públicas se encuentren debidamente expresadas y señaladas por la ley 1 FUNCIÓN PÚBLICA-El servidor público sólo puede hacer lo que esté expresamente permitido Como se sabe, “el servidor público sólo puede hacer lo que esté expresamente permitido y los particulares todo lo que no está expresamente prohibido”, y por ello es que la función pública en principio sólo puede ser ejercida o realizada por quien está investido de la calidad de servidor público TIPOS PENALES-No fueron transgredidos Al examinar el fundamento de la denuncia, sobre el tema objeto de censura, brota con nitidez que el doctor Álvaro Uribe Vélez, en su condición de Presidente de la República, no transgredió los tipos penales atribuidos, porque para que objetivamente pueda predicarse tipicidad en su comportamiento se requiere, en primer lugar, que la conducta, abusiva de apropiarse, de disponer, y prevaricadora del servidor público se realice en el desarrollo de las funciones que le son asignadas legal y constitucionalmente, es decir que los verbos rectores de apropiarse , que significa : Adueñarse de algo con el ánimo de ser y dueño y señor; De omitir, dicho de otra manera retardar y; aplicar, utilizar, e invertir, sean cumplidos contra el marco de legalidad exigido con ocasión de su investidura, de acuerdo con esta regla, en el presente caso no podrían haberse configurado entonces las conductas de peculado por apropiación, peculado por aplicación oficial diferente y prevaricato por omisión.Teniendo en cuenta lo anterior, no sólo se puede evidenciar que

el doctor Álvaro Uribe Vélez, no incurrió en conducta penal alguna sino que también en el presente caso hay errónea interpretación de los tipos penales en los que presuntamente incurrió el funcionario, atendiendo que el concurso para docentes tiene un procedimiento propio asignado por la ley y de manera general es un instrumento de selección que tiene como finalidad establecer la capacidad, idoneidad y potencialidad del aspirante para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades de un cargo. Para la valoración de estos factores deberán emplearse medios técnicos que responderán a criterios de objetividad e imparcialidad con parámetros previamente determinados Bogotá D.C., 25 de enero de 2011 Concepto No. 0031IJP Doctor

H. Representante Investigador

Comisión de Investigaciones y Acusaciones

CÁMARA DE REPRESENTANTES

Ciudad Rad. 2726

Contra: Álvaro Uribe Vélez

Solicitud de Inhibitorio

Honorable Representante: 2

Atentamente, en mi condición de representante del Ministerio Público dentro del proceso de la referencia, concurro a su Despacho a fin de solicitar que se profiera resolución inhibitoria a favor del doctor Álvaro Uribe Vélez, en su condición de ex Presidente de la República, por los motivos y consideraciones que a continuación expongo.

I. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Las presentes diligencias se originaron del escrito presentado el 8 de junio del 2009, por la señora Maryluz Núñez Contreras, a la Fiscalía General de la Nación, y versa sobre la inconformidad que tiene la señora Núñez Contreras, porque a su parecer el doctor Álvaro

Uribe Vélez en calidad de Presidente de la República, incurrió en los tipos penales de peculado por apropiación, peculado por aplicación oficial diferente y prevaricato por omisión, porque durante su administración existieron irregularidades en un concurso de méritos realizado a través del Ministerio de Educación Nacional en la ciudad de Valledupar, y en él quedó postulado el señor JAIRO NUÑEZ CONTRERAS, quien no fue seleccionado en un cargo de docente al cual estaba aspirando. Una vez recibida la queja por parte de la Comisión de Acusación, la presidencia asignó las diligencias al representante investigador LUIS CARLOS RESTREPO OROZCO, quien avocó el conocimiento el 30 de noviembre del 2009, y dispuso abrir indagación preliminar ordenando varias pruebas, algunas de las cuales se encuentran allegadas a la actuación.

II. PRUEBAS RECAUDADAS En desarrollo de esta investigación se allegaron al proceso, entre otros, los siguientes elementos de juicio con base en los cuales se resolverá: 1.- Escrito suscrito por la señora Maryluz Núñez Contreras, del 8 de junio del 2009 remitido a la Fiscalía General de la Nación, en el que se denuncian presuntos hechos delictivos cometidos por el doctor Álvaro Uribe Vélez durante su periodo presidencial.1 1 Folio 1 Cuaderno de copias

3

2. Auto del 30 de noviembre del 2009, a través del cual el Representante Investigador avocó el conocimiento de la actuación de conformidad con lo previsto en el artículo 331 de la ley 5 de 1992. 2

3.- Diligencia de ratificación de la denuncia realizada a la señora Maryluz Núñez Contreras el 30 de junio del 2010, en la ciudad de Valledupar.3 4.- Diligencia de declaración que rinde el señor JAIRO NUÑEZ CONTRERAS, el 2 de julio del 2010.4

5. Informe No. 005 del 15 de febrero del 2010 suscrito por la señora OLGA MARIA SIERRA M, Investigadora Criminalística del Grupo de Apoyo de Investigadores de la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes. 6.- Oficio No. 000217 del 6 de enero del 2010 procedente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que da respuesta a la solicitud de información de la doctora Maria Consuelo Contreras, Coordinadora del Grupo de Apoyo de la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, relacionada con el concurso de docentes en el que

participó JAIRO NUÑEZ CONTRERAS.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Como se indicó en el acápite precedente, las diligencias se originaron por el escrito enviado por la señora Maryluz Núñez Contreras a la Fiscalía General de la Nación, en el que le atribuye responsabilidad al doctor Álvaro Uribe Vélez, ex Presidente de la Republica, de ciertos hechos relacionados con un concurso de méritos cuando se desempeñó como primer mandatario. 2 Folio 7 cuaderno de copias 3 Folio 65 cuaderno de copias 4 Folio 67cuaderno de copias

4 En el escrito remitido por la Fiscalía General de la Nación a la Comisión de Acusación de la Cámara de Representantes, la señora Maryluz Núñez Contreras señala que el doctor

Álvaro Uribe Vélez y otros gobernantes regionales, incurrieron en las conductas de peculado por apropiación, peculado por aplicación oficial diferente, y prevaricato por omisión, al apropiarse de los recursos del Estado y disponer de ellos para financiar la campaña del referendo del ex mandatario indicando: ”... Porque se creen los jefes o amos del país, Colombia y / o Medellín así mismo el DR URIBE incurre en el delito de peculado por aplicación oficial diferente cuando se apropia del dinero del estado para patrocinar campañas del referendo recolección de firmas ( Teodolindo Avendaño) por negligencia administrativa y el delito de prevaricato por omisión …” De igual forma, en la diligencia de ratificación de la denuncia la señora Maryluz Núñez Contreras señaló: “..En la ciudad de Valledupar se presentó un concurso de directivos docentes, eso fue para el año 2006, segundo periodo convocatoria realizada por el Ministerio de Educación Nacional a través del ICFES, mi hermano JAIRO NUÑEZ CONTRERAS, se presentó a la convocatoria ganando el examen con una nota de 7.1 y nunca fue llamado a la entrevista pertinente, al contrario lo iban a destituir del cargo; actualmente él hoy se desempeña como docente en básica primaria del colegio escuela Rural de Zapatoza, lleva más de cinco años en ese cargo, este examen fue programado solo para que lo ganen los licenciados en matemática y español ..” (Sic) Así las cosas, es claro para esta Procuraduría que la información suministrada por la

denunciante carece de fundamento, toda vez que no aporta medio de convicción alguno del que se puede inferir siquiera la comisión de los hechos denunciados, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de su denuncia no señala realmente el nexo causal que existe en las conductas descritas por ella como atípicas con los hechos objeto de investigación, los que observa este Despacho tienen que ver con la forma irregular en que a su juicio se desarrolló un curso de docentes convocado por el Ministerio de Educación Nacional a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la ciudad de Valledupar para el año 2006. Para esta Procuraduría, en este caso no se afecta o pone en peligro el bien jurídico tutelado por el Estado de la administración pública, la existencia del principio de la función 5 reglada que exige que las funciones públicas se encuentren debidamente expresadas y señaladas por la ley. Así lo dispone el artículo 122 de la Constitución Nacional. “.. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectivas planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente…” Como se sabe, “el servidor público sólo puede hacer lo que esté expresamente permitido y los particulares todo lo que no está expresamente prohibido”, y por ello es que la función pública en principio sólo puede ser ejercida o realizada por quien está investido de la calidad de servidor público. Conforme a lo expuesto y como quiera no existe la tipicidad reclamada en la norma para

señalar al doctor Álvaro Uribe Vélez incurso en los delitos de peculado por apropiación, peculado por aplicación oficial diferente y prevaricato por omisión reclamado por la accionante y en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentan no constituyen delitos, por esta razón relacionaremos a continuación cada uno de estos tipos penales para aclarar el objeto de controversia: El delito de prevaricato por omisión se encuentra descrito en el artículo 414 de la ley 599 del 2000: Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años. La razón de ser de este tipo penal, estriba en el hecho de que el funcionario tiene un deber de cumplir con las obligaciones correspondientes e inherentes al cargo que le ha sido deferido, de tal manera que cuando el funcionario falta a ese deber de cumplir, dentro del tiempo o de la oportunidad debida, las obligaciones propias de la función que le ha sido encomendada, está faltando al ejercicio de esa función y en consecuencia está atentando no solamente contra la buena marcha y contra el buen nombre de la administración sino que finalmente está atentando contra la rectitud de la misma, toda vez que ella tiene a su cargo la obligación de cumplir prontamente con el ejercicio de sus funciones. 6 Por otra parte, si retomamos el artículo 397 del código penal, éste describe la conducta de

peculado por apropiación de la siguiente manera: “…El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración tenencia o custodia se les haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6 ) a quince ( 15 ) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término...” Este se configura cuando el servidor público afecta la administración pública, mediante la apropiación de los bienes o fondos públicos que se le ha confiado en razón o con ocasión de sus funciones, para su beneficio particular o en favor de un tercero, y el comportamiento que se sanciona es el de “apropiarse “; con esta conducta el agente delictivo dispone de algo que no le pertenece y saca el bien de la disponibilidad jurídica del verdadero propietario o titular real, que es la administración pública. Respecto del tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente, éste está definido por el Código Penal Colombiano: El artículo 399 del Código Penal dispone: El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinadas o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto o las invierta o utilice en forma no prevista en éste en perjuicio de la inversión social o de

los salarios o prestaciones sociales de los servidores incurrirá en prisión de uno (1 ) a tres años (3 ) años, multa de diez (10) a cincuenta (50 ) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Se presenta cuando el servidor el servidor público le da una destinación oficial diferente a los bienes públicos que se encuentran bajo su administración, tenencia o custodia, por razón o con ocasión de sus funciones, o cuando compromete sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierte o utilice en la forma no prevista, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos. La conducta recae exclusivamente sobre bienes y dineros públicos ya sea porque pertenezcan directamente al Estado o porque se encuentren en empresas o instituciones 7 en que el Estado tenga parte, éstas deben ir en detrimento o perjuicio de la inversión social, los salarios de los servidores públicas y las prestaciones sociales de los servidores públicos, la conducta que se sanciona consiste en actos de voluntad únicos , indivisibles, es uno sólo “aplicar “, “utilizar, “invertir,” se realizan en un simple acto y con ello se pone en peligro lo antes dicho ya el delito se encuentra consumado. Al examinar el fundamento de la denuncia, sobre el tema objeto de censura, brota con nitidez que el doctor Álvaro Uribe Vélez, en su condición de Presidente de la República, no transgredió los tipos penales atribuidos, porque para que objetivamente pueda predicarse tipicidad en su comportamiento se requiere, en primer lugar, que la conducta, abusiva de

apropiarse, de disponer, y prevaricadora del servidor público se realice en el desarrollo de las funciones que le son asignadas legal y constitucionalmente, es decir que los verbos rectores de apropiarse , que significa : Adueñarse de algo con el ánimo de ser y dueño y señor; De omitir, dicho de otra manera retardar y; aplicar, utilizar, e invertir, sean cumplidos contra el marco de legalidad exigido con ocasión de su investidura, de acuerdo con esta regla, en el presente caso no podrían haberse configurado entonces las conductas de peculado por apropiación, peculado por aplicación oficial diferente y prevaricato por omisión. Teniendo en cuenta lo anterior, no sólo se puede evidenciar que el doctor Álvaro Uribe Vélez, no incurrió en conducta penal alguna sino que también en el presente caso hay errónea interpretación de los tipos penales en los que presuntamente incurrió el funcionario, atendiendo que el concurso para docentes tiene un procedimiento propio asignado por la ley y de manera general es un instrumento de selección que tiene como finalidad establecer la capacidad, idoneidad y potencialidad del aspirante para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades de un cargo. Para la valoración de estos factores deberán emplearse medios técnicos que responderán a criterios de objetividad e imparcialidad con parámetros previamente determinados. De acuerdo con el Oficio No. 000217 del 6 de enero del 2010, suscrito por la doctora Blanca Clemencia Romero Acevedo Asesora, de la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC entidad que adelantó las convocatorias 004-052 de 2006 y 056-122 de 2009 en las

que participó el señor JAIRO NUÑEZ CONTRERAS, el sistema de ingreso a los cargos de carrera para docentes comprende varias etapas, y conformado por una lista nacional de 8 elegibles y el nombramiento será potestativo del ente nominador, en cuyo caso será el representante legal del ente territorial para el cual se efectué el concurso. Ahora, conforme al artículo 106 de la Ley 115 de 1994, Ley General de Educación, ésta señala que los actos administrativos y nombramientos, traslados, permutas y demás novedades del personal docente y administrativo de la educación estatal se harán por los Gobernadores y por los Alcaldes de los distintos municipios que están administrando la educación. Es por ello que para esta Delegada no existe relación entre las conductas penales en que presuntamente incurrió el implicado, con el proceso de selección que se adelantó por la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, en la ciudad de Valledupar para el año 2006, para las convocatorias en las que participó el señor JAIRO NUÑEZ CONTRERAS, porque éste seguramente fue el resultado de las distintas fases que se dieron en el mencionado concurso, lo que quiere decir que en cualquier convocatoria, la selección de aspirantes resulta de una evaluación conjunta de los requisitos, las pruebas de conocimiento, la entrevista y demás fases que se vayan cumpliendo en el desarrollo del mismo , con base en esto un aspirante cuando sea eliminado en cualquiera de las fases de la convocatoria a la que se postuló, no puede alegar que no fue admitido por factores distintos al procedimiento del concurso. En cuanto al otro punto mencionado por la señora Maryluz Núñez Contreras en el escrito

de su denuncia: “… Porque se creen los jefes o amos del país, Colombia y / o Medellín así mismo el DR URIBE incurre en el delito de peculado por aplicación oficial diferente cuando se apropia del dinero del estado para patrocinar campañas del referendo recolección de firmas ( Teodolindo Avendaño) por negligencia administrativa y el delito de prevaricato por omisión …” observa esta delegada que la afirmación hecha por la denunciante no reviste seriedad alguna, y en ella no se concretan los cargos en los cuales soporta su acusación y mucho menos aporta un elemento de juicio que permita activar el órgano judicial para iniciar una investigación penal. Es por ello que, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 29 de la Ley 600 de 2000 : “… los precisos términos en los cuales debe ser puesto el funcionamiento del aparato jurisdiccional para la investigación de delitos, imponen al denunciante, querellante o peticionario la obligación de formular la noticia criminal bajo 9 juramento, así sea que se presente verbalmente o por escrito, con la relación detallada de los hechos que sean susceptibles de ser constitutivos de delitos. Si estos requisitos no son satisfechos, o la denuncia carece de fundamento por no suministrar pruebas o datos concretos que permitan encausar la investigación…” en ese sentido se puede apreciar que la denunciante se centra en reprochar hechos que no contienen elementos propios de caracterización de delito y que puedan ser apreciables, sino que se refiere a unas actuaciones etéreas y confusas, porque no indica claramente en que radica la apropiación, omisión, u aplicación oficial indebida, del doctor Álvaro Uribe Vélez, se limita a manifestar

su inconformidad por actuaciones en las que no está de acuerdo con la forma de gobierno del Ex mandatario. Al analizarse lo cuestionado, observa el Ministerio Público que los hechos no cuentan con relevancia jurídico penal que amerite la acción punitiva del Estado, por cuanto los mismos no cumplen con los elementos estructurantes de los tipos penales imputados, y es por este motivo que este Despacho considera que lo que pretende hacer valer la denunciante como delitos de peculado por apropiación, peculado por aplicación oficial diferente y prevaricato por omisión, no es más que la inconformidad por la presunta falta de formalidad en un concurso de méritos en el que no fue seleccionado el señor JAIRO NUÑEZ CONTRERAS.

III. PETICION Conforme a los razonamientos planteados, insisto en mi petición inicial al señor Representante Investigador, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 424 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con el artículo 427 ibidem, de proferir AUTO INHIBITORIO dentro de las presentes diligencias.

Atentamente,

JORGE ALBERTO GONZALEZ VASQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal

JGV / IRMM

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