PGN - BIEN JURIDICO TUTELADO - Se afectó la integridad física y la salud de la demandante

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla del servicio de la Armada Nacional al estallar una granada al interior de una aeronave ocasionándole lesiones a la demandante APELANTE ÚNICO-Debe limitarse de manera exclusiva a los argumentos expuestos por el recurrente Por tratarse de apelante único, la controversia en esta instancia debe limitarse de manera exclusiva a los argumentos expuestos por el recurrente, en cuyo caso la competencia del Juez ad quem se circunscribe a los asuntos que se plantean en la alzada, con algunas excepciones. La inconformidad de la entidad pública recurrente se limita únicamente a cuestionar la indemnización por concepto de perjuicios morales, materiales y daño a la salud. Consecuente con lo anterior, no se abordará el estudio de la responsabilidad administrativa imputable a la entidad demanda por las lesiones ocasionas a la demandante, pues respecto de lo decidido por el a-quo en el sentido de advertir “la existencia de una falla del servicio por razón del incumplimiento de la obligación de custodia de las armas por parte de los personas encargadas del armerillo, así como el deficiente control y seguridad del lugar donde se encontraban depositadas las armas y elemento de guerra” no hubo manifestación de reproche por la apelante única, lo cual significa conformidad con lo decidido por el Tribunal de primera instancia. DAÑO ANTIJURÍDICO-Se acreditó Entendido éste como la “lesión a un derecho o bien jurídico o interés legítimo que los demandantes no están obligados a soportar”, en concepto del Ministerio Público existen los suficientes elementos de juicio para afirmar que se acreditó, pues el hecho dañoso,

esto es las lesiones de la demandante, se probó con el informe administrativo de lesiones, historia clínica, incapacidad médico legal emitida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que dictaminó una incapacidad definitiva de 60 días y secuelas de “deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente”, el acta de Junta Medio Laboral de las Fuerzas Militares de Colombia Armada Nacional de 30 de enero de 2009. BIEN JURÍDICO TUTELADO-Se afectó la integridad física y la salud de la demandante El bien jurídico afectado en este caso es la integridad corporal y la salud física, daño que no estaba obligada a soportar la demandante, pues si bien se encontraba desarrollando una actividad propia del servicio, lo cierto es que por la falta de control y seguridad de la Armada Nacional con respecto al lugar donde se encontraban depositadas las armas y elementos de guerra, se vio expuesta a un riesgo excepcional, pues uno de sus compañeros de manera inconsulta tomó un artefacto explosivo que luego manipuló indebidamente al interior de la aeronave en que se transportaban, con las consecuencias catastróficas conocidas.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 2 Expediente No 52.135 (2009-00318) Acción Reparación Directa INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES-Es procedente La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o

padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas. En concepto del Ministerio Público el reconocimiento que hiciera el a-quo por este concepto a favor de la víctima directa, padres y hermanos resulta procedente, pues acreditaron los vínculos de consanguinidad existente entre ellos, con el registro civil de nacimiento. En cuanto a los montos reconocidos por el a-quo, esto es 100 SMLMV para la víctima directa y cada uno de los padres, y 50 SMLMV para cada uno de los hermanos, en concepto del Ministerio Público deben mantenerse, pues se acompasan con los rangos indemnizatorios para daños morales en caso de lesiones personales determinados en sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado la cual establece su tasación partiendo de los porcentajes de la pérdida de capacidad laboral y a partir de ello determinar la gravedad de la lesión y su consecuente indemnización. DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN-Por razón de las lesiones causadas ya no puede la demandante realizar las mismas actividades que hacía antes/DAÑO A LA SALUD-La lesión fue grave y excepcional la que padeció la demandante La recurrente cuestiona su reconocimiento sin explicar la razón de ser de su inconformidad, sin embargo el Ministerio Público considera pertinente abordar su estudio para efectos de hacer claridad respecto de esta clase de daños inmateriales, pues lo pedido en la demanda refiere de manera concreta a daños a la vida de relación ocasionados por las lesiones físicas y secuelas permanentes que impiden a la demandante llevar una vida normal, lo cual ha afectado su esfera psicológica y

emocional. El a-quo reconoció por concepto de daño a la salud a favor de la víctima directa una indemnización equivalente a 262.45 SMLMV, reconocimiento que en concepto del Ministerio Público debe mantenerse, pues conforme a lo probado en el proceso el daño a la salud que padeció puede calificarse de excepcional, pues de una parte la gravedad de la lesión se ubica en el rango mayor “igual o superior al 50%” de la referida tabla. Aunado a lo anterior, se tiene la certeza que para la época del accidente era una mujer de tan solo 22 años de edad, que sufrió lesiones de gravedad dejándole secuelas de “deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente”. Con los testimonios recepcionados en el proceso, se acreditó el cambio drástico de vida de la demandante por razón de las lesiones que le fueron causadas, pues ya no puede realizar las actividades que hacía antes del accidente, aunado a su estado depresivo y de poca ilusión ante la vida. DAÑO MATERIAL-Procede reconocer a favor de la demandante el lucro cesante

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 3 Expediente No 52.135 (2009-00318) Acción Reparación Directa La recurrente alega que no procede reconocer perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, pues advierte que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba, en tanto no probó la fecha de retiro de la Armada Nacional de la lesionada, como

tampoco los ingresos percibidos en esa entidad. En concepto del Ministerio Público la referida omisión probatoria no es razón suficiente para denegar esta clase de perjuicios, pues lo cierto es que para la fecha del accidente se tiene la certeza que era una persona productiva, vinculada a la Armada Nacional y que por razón de las lesiones por causa y razón del servicio, no fue posible su reubicación laboral, lo cual permite inferir que ésta fue la causa del retiro del servicio. Consecuente con lo anterior procede reconocer a favor de la demandante el lucro cesante entendido como la ganancia dejada de obtener o la pérdida de ingresos, como consecuencia directa e inmediata de un hecho lesivo, cuya condena procede in genere, atendiendo los parámetros establecidos en la sentencia recurrida. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Falla del servicio por omisión/INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Cuando se salen de la órbita de los riesgos propios del servicio Advierte el Ministerio Público que en el evento que la entidad demandada hubiera reconocido alguna clase de indemnización a la demandante, por razón de las lesiones causadas por razón y causa del servicio, lo cierto es que procedería acumular tales beneficios con la indemnización plena que surge de la responsabilidad del Estado como consecuencia del daño imputado, pues éste fue consecuencia de una falla del servicio por omisión. El Consejo de Estado, ha precisado respecto a los eventos en los cuales procede reconocer indemnización plena con relación a los daños padecidos por los miembros las Fuerzas Militares que se salen de la órbita de los riesgos propios del servicio.

INDEMNIZACIÓN A FORFAIT-Cuando la causa del daño deviene de la falla del servicio o de un riesgo excepcional La indemnización predeterminada o “a fort fait” opera por disposición de la ley, como una protección especial para amparar los riesgos propios a que se encuentran sometidos los integrantes de los cuerpos armados del Estado, mientras que la indemnización plena surge de la responsabilidad que proviene de la causación del daño imputable al Estado, cuando la causa del mismo deviene de la falla del servicio o de un riesgo excepcional al que fue sometido el agente del Estado. A la indemnización a forfait, se ha referido el Consejo de Estado para precisar que ésta tiene causa jurídica distinta a la prestación indemnizatoria a cargo del responsable del daño. COMPETENCIA DEL SUPERIOR-Aplicación de la sentencia de unificación jurisprudencial respecto a la función del Juez ad quem

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 4 Expediente No 52.135 (2009-00318) Acción Reparación Directa DAÑO ANTIJURÍDICO-Jurisprudencia del Consejo de Estado INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES-Aplicación de los rangos determinados en sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado DAÑO A LA SALUD-Como perjuicio inmaterial autónomo se debe aplicar la sentencia de unificación del Consejo de Estado INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Cuando se salen de la órbita de los riesgos propios del servicio según jurisprudencia del Consejo de Estado

INDEMNIZACIÓN A FORFAIT-Jurisprudencia del Consejo de Estado

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 5 Expediente No 52.135 (2009-00318) Acción Reparación Directa

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 196 / 2016

Bogotá, D.C., 21 de septiembre de 2016 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 52.135 (52001-23-31-000-2009-00318-03) Acción de reparación directa Actor: JAHAIRA CAROLINA GOMEZ SAENZ y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro Para efectos de la audiencia de conciliación convocada por el Consejero Ponente1, el Ministerio Público presenta su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1 Programada para el 28 de septiembre de 2016, a las 10:30 a.m (fl 623 c. Consejo de Estado)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 6 Expediente No 52.135 (2009-00318) Acción Reparación Directa

1.1 DEMANDA.- JAHAIRA CAROLINA GOMEZ SAENZ (lesionada), ALIRIO

GOMEZ CALDERON (padre), MARIA DABEIDA SAENZ MOLINA (madre), FABER ALBERTO LEYVA SAENS, DIEGO FRANCISCO LEYVA SAENZ , ERIKA JULIETH GOMEZ CUELLAR (hermanos) y el menor FABIAN ALEJANDRO GOMEZ FUQUENE (representado por sus padres Alirio Gómez Calderón y Norma Consuelo Fuquene Duarte) demandaron2 a la NaciónMinisterio de Defensa NacionalArmada Nacional, para que se le declare administrativa y solidariamente responsables de las lesiones causadas a la primera, como consecuencia de un accidente aéreo ocurrido el 27 de marzo de 2007 por razón de falla del servicio de la Armada Nacional, pues uno de sus miembros de manera dolosa estalló una granada al interior de la aeronave, sin que de parte de la tripulación que la comandada se hubiesen tomado las medidas preventivas para evitar el hecho dañoso. Como consecuencia de la anterior declaración, pretenden los actores que se condene a la entidad demandada a pagar los perjuicios morales, materiales y daños a la vida de relación que resulten probados en el proceso. 1.2 OPOSICION.- El Ministerio de DefensaArmada Nacional3 advierte que la prosperidad de la acción resarcitoria por responsabilidad extracontractual del Estado depende de la demostración de los siguientes elementos axiológicos: i) un mal funcionamiento del servicio, que incluye el funcionamiento tardío, el deficiente y su no prestación; ii) que se causó un perjuicio; y iii) una relación de

causalidad entre los dos anteriores. 2 Demanda presentada el 7 de octubre de 2009 (fl 14 c. ppal). El Tribunal mediante proveído de 13 de 2009 rechazó la demanda por haber operado la caducidad de la acción (fls 250 a 252 c. ppal). El Consejo de Estado al resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora, revocó el proveído recurrido y en su lugar admitió la demanda (fls 306 a 313 c. ppal). La parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial el 30 de marzo de 2009, diligencia que se llevó a cabo el 6 de octubre de 2009, y declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio (fl 33 c. ppal) 3 (fls 345 a 349 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 7 Expediente No 52.135 (2009-00318) Acción Reparación Directa Que la vocación indemnizatoria que se reclama en la demanda no puede derivarse del parentesco, sino que se debe acreditar la calidad de damnificado. 1.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Tribunal Administrativo de Nariño4 declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la NaciónMinisterio de Defensa – Armada Nacional de los perjuicios causados a los actores, como consecuencia de las lesiones padecidas por la señora Jahaira Carolina Gómez Sáenz en el accidente del avión Cessna 206, con matrícula ARC 412 de la Armada Nacional, acaecido el 27 de marzo de 2007 en Isla Nueva del

Municipio de Puerto Leguízamo (Putumayo). Como consecuencia de la anterior declaración condenó a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios inmateriales a favor de la víctima directa el equivalente a 100 SMLMV por daño morales y el equivalente a 262.45 SMLMV por daño a la salud (los cuales se discriminan así: 162.45 SMLMV como componente estético y 100 SMLMV como componente dinámico del daño a la salud) ; a favor de los padres de la lesionada por daños morales el equivalente a 100 SMLMV; y a favor de los hermanos de la víctima por daños morales el equivalente a 50 SMLMV para cada uno de ellos. Condenó además a la entidad demandada a pagar a favor de la señora Jahaira Carolina Gómez “el lucro cesante generado desde la fecha de su retiro efectivo de la Armada Nacional, para determinar el monto a pagar deberá promoverse incidente de liquidación de perjuicios “ y negó las demás pretensiones de la demanda. Para el a-quo se acreditó la falla del servicio en que incurrió la entidad demandada, pues está demostrado que uno de los pasajeros de la aeronave (teniente Fabián Andrés Hernández ) usó y manipulo indebidamente un artefacto explosivo de propiedad de la Armada Nacional dentro de la aeronave oficial, desconociendo todos los protocolos y parámetros de seguridad que deben 4 En sentencia de 9 de mayo de 2014 (fls 542 a 569 c. Consejo de Estado)

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8 Expediente No 52.135 (2009-00318) Acción Reparación Directa acatarse cuando se trate del desarrollo de una actividad de alto riesgo, como lo es el manejo de armas, municiones, elementos o artefactos militares. Que el teniente Hernández abordó el avión con dos granadas de mano, sin que las mismas hicieran parte de su dotación militar o le fueran entregadas en el armerillo, una de las cuales utilizó para atentar contra la aeronave y someter a un riesgo excepcional a los tripulantes y pasajeros de la misma, lo cual evidencia el incumplimiento de la obligación de custodia de armas, así como el deficiente control y seguridad sobre el lugar donde se encuentran depositadas las armas y elementos de guerra. 1.4 APELACION. La apoderada del Ministerio de Defensa Nacional –Armada Nacional5 limita su inconformidad respecto del quantum indemnizatorio reconocido por el a-quo, pues advierte que “la sentencia recurrida condena la entidad demandada y reconoce indemnización por concepto de perjuicios morales y materiales, desconociendo que en el proceso no se acreditó el presunto daño antijurídico sufrido, requisito imprescindible para que sea indemnizado, y es así como se le reconoce indemnización por concepto de daños morales a los parientes de la lesionada, a pesar que no acreditaron el carácter de damnificados e igualmente reconoce a la lesionada perjuicios materiales por concepto de lucro cesante, tomado en cuenta la fecha de retiro de la Armada Nacional (circunstancia que no fue objeto de prueba en el proceso) y los

ingresos percibidos en la institución, carga probatoria que la parte actora incumplió, no obstante que formuló reclamación de indemnización por concepto de perjuicios materiales”. Cuestiona además el reconocimiento por concepto de daño a la salud, para el efecto ilustra con una sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño que refiere al reconocimiento de perjuicios morales en caso de lesiones únicamente para la 5(fls 571 a 587 c. Consejo de Estado)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 9 Expediente No 52.135 (2009-00318) Acción Reparación Directa víctima directa, pues respecto de los demás actores no se presumen sino que deben probarse. II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Por tratarse de apelante único, la controversia en esta instancia debe limitarse de manera exclusiva a los argumentos expuestos por el recurrente, en cuyo caso la competencia del Juez ad quem se circunscribe a los asuntos que se plantean en la alzada, con algunas excepciones: La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 9 de febrero de 2012, Exp 21.060, al abordar el tema de la competencia del Juez ad quem con ocasión del recurso de apelación, precisó: “(…) por regla general, a la luz de las disposiciones legales vigentes y según la interpretación a las mismas les ha atribuido la Jurisprudencia nacional, se tiene entonces que el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro

de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez6. Téngase presente que la exigencia que consagra la ley para que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, a tal punto que su inobservancia acarrea la declaratoria de desierta del recurso y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se pretende impugnar (artículo 212 C.C.A.). No sobra mencionar que otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo con el cual ha de desatar la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la non reformatio in pejus, por virtud de la cual no resulta válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le 6 (pie de página de la cita) Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, Exp: 26.261. M.P. Alier Hernández Enríquez.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 10 Expediente No 52.135 (2009-00318) Acción Reparación Directa

hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia. Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de quien ha de aparecer como apelante único, encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, a cuyo tenor: “Artículo 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”. Conviene puntualizar que la no reformatio in pejus –al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela– no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i).- En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como

impugnaciones únicas; ii).- En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “… aun cuando fuere desfavorable al apelante” (artículo 357, inciso final, C. de P. C.)7. Acerca del alcance de la garantía de la non reformatio in pejus, la Sala ha señalado: ”En efecto, la no reformatio in pejus , o, prohibición de la agravación en peor, se concibe como garantía del derecho al debido proceso dentro del trámite de la segunda instancia, pues condiciona la competencia del ad quem que conoce del mismo; el alcance de dicho condicionamiento ha sido precisado por la Corte Constitucional, en los siguientes términos8: 7 (pie de página de la cita) Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Exp. 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925. 8 (pie de página de la cita) Corte Constitucional, sentencia C-583 del 13 de noviembre de 1997.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 11 Expediente No 52.135 (2009-00318) Acción Reparación Directa “Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum

quantum appellatum’ (...). En otros términos, la apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable, tanto que una alzada propuesta contra una decisión que de ninguna manera agravia, tendría que ser declarada desierta por falta de interés para recurrir, pues tal falta afecta la legitimación en la causa. Por tanto, tratándose de apelante único , esto es, de un único interés (o de múltiples intereses no confrontados), no se puede empeorar la situación del apelante, pues al hacerlo se afectaría la parte favorable de la decisión impugnada, que no fue transferida para el conocimiento del superior funcional." (Se resalta y subraya) La prohibición de empeorar la situación del apelante único se circunscribe entonces al contenido de la decisión que se impugna, es decir, el juez de segunda instancia sólo puede modificarla si con ello el apelante resulta favorecido o mejorado en el reconocimiento de sus pretensiones. De allí que, si el recurso de apelación no prospera y por ende se confirma la decisión que, por desfavorable, fue impugnada, no existe fundamento alguno que permita siquiera considerar el quebrantamiento del aludido principio”9. Pues bien, a la luz de esta garantía, que le impone al juez de la segunda instancia el deber de respetar o de preservar el fallo apelado en aquellos aspectos que no resulten desfavorables para el apelante único y que el mismo no hubiere cuestionado por considerarlos no perjudiciales para sus derechos o intereses, conecta perfectamente con la anteriormente referida limitación material que de igual manera debe respetar el juez de segunda instancia,

contenida en la parte inicial del inciso primero del artículo 357 del C. de P. C., en razón de la cual “ [l] a apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”, de lo cual se desprende con claridad que si la apelación debe entenderse interpuesta únicamente en relación con aquello que en el fallo impugnado resultare perjudicial o gravoso para el recurrente, el juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único –y con ello para el resto de las partes del proceso–, los demás aspectos de ese fallo que no hubieren sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno, puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio 9 (pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia fechada en julio 18 de 2002. Radicación número: 85001-23-31-000-2000-026601(19700) y sentencia fechada en agosto 10 de 2000, radicación No. 12648. M. P. Dra. María Elena Giraldo Gómez, entre otras.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 12 Expediente No 52.135 (2009-00318) Acción Reparación Directa interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los

aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente por encontrarse conforme con ellos10. (…) En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia11 de la sentencia como el principio dispositivo12, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado 10 (pie de página de la cita) Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Exp. 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925. 11 (pie de página de la cita) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del

expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”. 12 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso” “Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 13 Expediente No 52.135 (2009-00318) Acción Reparación Directa estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”13. Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con l