PGN - BIENES DEL ESTADO - Deber del servidor público de vigilar y salvaguardar los interes

SALA DISCIPLINARIA Radicación No. : 15450575/2001 (161-01192)

Disciplinados : Raúl Antonio Tobón Orozco y otros

Cargo y Entidad : Gerente Corporación de Abastos de Bogotá S.A. Corabastos Quejoso : De oficio Fecha hechos : diciembre de 2000

Fecha Queja : 12 de enero de 2001

Asunto : Irregularidades contractuales

P.D. PONENTE : Doctor Pedro Pulido Gutiérrez

Bogotá D.C., 3 de mayo de 2002 La Sala Disciplinaria en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 1o. del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por el señor RAUL TOBON OROZCO contra la providencia del 27 de noviembre de 2001, mediante la cual la Asesora del Despacho del señor Procurador General de la Nación, Doctora AMANDA PATRICIA NAUZAN CEBALLOS al decidir sobre la práctica de pruebas solicitadas por los disciplinados, denegó algunas de las requeridas por los mismos. ANTECEDENTES La Doctora AMANDA PATRICIA NAUZAN CEBALLOS, Asesora del Despacho del Señor Procurador General de la Nación, actuando en desarrollo de la comisión impartida mediante auto del 12 de enero de 2001, a través de providencia del 31 de agosto de 2001, formuló cargos contra el Doctor RAUL ANTONIO TOBON OROZCO, JORGE LEONIDAS AMADOR PINILLA y ALEXANDER RIOS ARBOLEDA, en sus condiciones de gerente, subgerente

operativo y subgerente administrativo y financiero de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. Corabastos, por hechos relacionados con la licitación pública No. 004 de 2000 realizada por esa institución con el objeto de contratar la prestación del servicio de seguridad para el control y acceso vehicular y administración del recaudo diario por concepto de rodamiento (folios 119 del C.O.2). LA PROVIDENCIA RECURRIDA Y EL RECURSO DE APELACION 2 1o. La Asesora del Despacho del Señor Procurador General de la Nación mediante auto del 27 de noviembre de 2001 (folio 2 del C.O: 4), consideró pertinente decretar algunas pruebas pedidas por los disciplinados, pero dispuso la negativa de otras. En cuanto respecta al apelante RAUL ANTONIO TOBON OROZCO, en el numeral segundo de dicha providencia tomó la determinación de negar los testimonios de los señores ALEXANDER RIOS ARBOLEDA y JORGE LEONIDAS AMADOR PINILLA y un experticio contable, lo cual hizo con sustento en la siguiente motivación: 1.1. Frente a la negación de los testimonios la Asesora expresó: “Respecto de la declaración de los señores Alexander Ríos Arboleda y Jorge Leonidas Amador Pinilla, consignadas en los numerales 3.1.2, 3.1.4, debe recordarse que están vinculados por los mismos hechos dentro de la presente investigación, en calidad de implicados, en consecuencia citar a los señores Ríos Arboleda y Amador Pinilla a que declaren bajo la gravedad del juramento, va en contravía del derecho de defensa que les asiste y de la no

autoincriminación de que trata el artículo 33 de la Constitución Política. “Corolario de lo anterior se observa que la solicitud de la recepción de los testimonios de los señores Alexander Ríos Arboleda y Jorge Leonidas Amador Pinilla, se considera como una prueba legalmente prohibida por cuanto al recibirle una declaración bajo la gravedad del juramento se le estaría conculcando sus derechos fundamentales, en consecuencia, se niega la declaración de los mismos como quedará consignado en la parte resolutiva del presente proveído.” 2.1. Para negar la práctica del experticio contable solicitado por el disciplinado con el objeto de determinar si la ejecución del contrato atrás mencionado genera pérdidas o ganancias para la entidad pública, la investigadora manifestó: “Respecto del experticio solicitado en el numeral 3.2, estima este Despacho que resulta inconducente, e impertinente la prueba en razón a que no se está debatiendo dentro de la investigación las pérdidas o utilidades que ha generado el contrato, sino las irregularidades dentro del proceso licitatorio No. 004 de 2000, así las cosas se observa que lo pedido con la prueba no tiene directa relación con los cargos que se endilgan al señor Raúl Tobón Orozco.” 3 3o. A través de apoderado el Doctor RAUL TOBON OROZCO interpuso recurso de apelación contra la providencia anteriormente mencionada, con sustento en los siguiente argumentos, los cuales fundamenta con ilustración doctrinaria y jurisprudencial sobre los conceptos de pertinencia y conducencia: 3.1. El Doctor TOBON OROZCO no efectuó las evaluaciones cuya ausencia se

endilga en los cargos, sino que ellas fueron efectuadas por un comité evaluador integrado por los doctores ALEXANDER RIOS ARBOLEDA, JORGE LEONIDAS AMADOR, OSCAR HERNAN QUIROGA y URIEL GUTIERREZ, por lo cual solo a ellos les consta ese hecho así como los criterios con los cuales se produjo la evaluación. 3.2. Por lo anterior tales personas tienen la calidad de testigos independientemente de su condición de implicados en la presente investigación. 3.3. No puede anticiparse a priori que tales personas al rendir su versión se vayan a incriminar, puesto que debe hacérseles esta advertencia como una formalidad al llevar a cabo la diligencia. 3.4. La ley no prohíbe el testimonio de un implicado; lo que prohíbe es que se le obligue bajo la gravedad del juramento a declarar contra sí mismo, por lo cual libre de apremio se le puede interrogar como si se tratara de un testigo, siguiendo el art. 357 del C.P.P. y teniendo en cuanta las reglas de los arts. 213, 214, 216 y 217 del C.P.C. 3.5. La práctica del experticio contable si es conducente y pertinente en cuanto dentro de los preceptos normativos señalados en el auto de cargos se le cita como infringido uno que le reprocha no vigilar y salvaguardar los intereses del Estado. “Es por esta razón que pedimos dicha prueba orientada a demostrar si hubo o no detrimento del erario público a fin de verificar si efectivamente los intereses del Estado fueron afectados con el contrato celebrado, el cual por su naturaleza solo puede ser demostrado con el experticio contable (conducencia

y pertinencia).”

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA RESOLVER LA APELACION

4 Para resolver la impugnación presentada mediante apoderado por el Doctor RAUL TOBON OROZCO contra la negativa de algunas de las pruebas solicitadas por el mismo, la Sala se permite hacer las siguientes consideraciones: 1o. Antes de entrar a revisar los argumentos propuestos por el apelante contra la providencia atacada, es necesario precisar los conceptos de pertinencia y conducencia. Como lo ilustra el maestro Hernando Devis Echandía en el capítulo XIV de su obra Teoría General de la Prueba, Tomo I (Editorial Biblioteca Jurídica DIKE, Bogotá, 1993, págs. 337 a 366), son requisitos intrínsecos del medio probatorio que rigen para la fase de su producción, su conducencia, la pertinencia o relevancia del hecho objeto de la prueba, la utilidad del medio y la ausencia de prohibición legal de investigar el hecho (pág. 337). La inconducencia significa que el medio que quiere utilizarse es ineficaz para demostrar el hecho al que se refiere, porque la ley exige un medio distinto para tales fines. “La conducencia de la prueba no es cuestión de hecho (como si lo es su pertinencia) sino de derecho, porque se trata de determinar si legalmente puede recibirse o practicarse.” (Devis, ob. cit., pág. 340) En relación con la pertinencia de la prueba se indica por Devis Echandía que “La conducencia se refiere a la aptitud legal de la prueba respecto del medio mismo o en relación con el hecho por probar, como explicamos en el número anterior; la pertinencia o relevancia, en cambio, contempla la relación que el

hecho por probar puede tener con el litigio o la materia del proceso voluntario o del incidente según el caso.” (pág. 342) Prueba no pertinente o irrelevante será aquella que se aduce con el fin de llevar al juez el convencimiento sobre hechos que no se relacionan con el litigio o la materia que se debate y que, por lo tanto, no pueden influir en su decisión. Se entiende por “pertinencia o relevancia de la prueba, la relación entre el hecho objeto de ésta y los fundamentos de hecho de la cuestión por decidir, que permite a aquel influir en la decisión, sea de las pretensiones o excepciones del proceso contencioso, de lo investigado en materia penal, de las declaraciones pedidas en el voluntario, o de la cuestión debatida en el incidente, según el caso.” (Devis, ob. cit., pág. 343) 5 2o. Frente a la negativa de los testimonios la Sala se permite considerar: 2.1. Tal como antes se reseñó la Asesora del Despacho del Señor Procurador General de la Nación negó la práctica de los testimonios de los Doctores ALEXANDER RIOS ARBOLEDA y JORGE LEONIDAS AMADOR porque se trata de una prueba prohibida, en cuanto ellos se encuentran vinculados como disciplinados a la presente investigación por los mismos hechos que el Doctor TOBON OROZCO, afirmando que citarlos a declarar bajo la gravedad del juramento viola su derecho fundamental de defensa y específicamente el derecho a no autoincriminarse, establecido por el artículo 33 de la Constitución Política. 2.2. Frente a lo anterior manifiesta el apelante que independientemente de su

condición de disciplinados, dichas personas tienen la calidad de testigos porque solo a ellos les consta el hecho objeto de cargos; que no puede anticiparse a priori que tales personas al rendir su versión se vayan a incriminar, puesto que debe hacérseles esta advertencia como una formalidad al llevar a cabo la diligencia y que la ley no prohibe el testimonio de un implicado. Según el impugnante lo que prohibe la ley es que se obligue al disciplinado bajo la gravedad del juramento a declarar contra sí mismo, por lo cual libre de apremio se le puede interrogar como si se tratara de un testigo. 2.3. Las declaraciones de los testigos se solicitan en la contestación de los cargos por parte del Doctor TOBON OROZCO para los siguientes objetos (folios 482 y 483 del C.O: 3): El testimonio del doctor ALEXANDER RIOS ARBOLEDA (el cual se pide junto con el del doctor OSCAR HERNAN QUIROGA, el cual si se decretó) “para que depongan sobre las circunstancias relacionadas con los estudios previos que se hicieron antes de ordenarse la licitación No. 004/2000.” La declaración de los dos disciplinados RIOS ARBOLEDA y AMADOR PINILLA se pide (junto con la de los doctores OSCAR HERNAN QUIROGA y URIEL GUTIERREZ, las cuales si fueron decretadas) “para que declaren sobre las circunstancias relacionadas con las funciones del comité evaluador y las evaluaciones técnicas, jurídicas, financieras y económicas que ellos hicieron dentro de la licitación No. 004/2000.” 6 2.4. Para la Sala es procedente el testimonio de un disciplinado a solicitud de

quien ostenta igual condición dentro de un mismo proceso, como ocurre en el presente evento, siempre que ello no atente contra el derecho de defensa del testigo en su condición de investigado. Lo anterior puede ocurrir cuando, como lo ha señalado la primera instancia al rechazar la prueba, a los ciudadanos se les adelanta la investigación por los mismos hechos, en cuyo evento debe denegarse la prueba testimonial. Ello por cuanto interrogar a una persona que tiene la condición de disciplinado dentro del mismo proceso puede violentar la prohibición de auto incriminación establecida por el art. 33 de la Constitución Política y el derecho de defensa consagrado por el art. 29 de ese mismo ordenamiento. 2.5. En el caso concreto se observa por la Sala que los hechos por los cuales se formulan los cargos tanto al disciplinado apelante como a los disciplinados cuyo testimonio se pretende guardan una estrecha vinculación, si bien no se trata exactamente de los mismos reproches. En efecto, al doctor TOBON OROZCO se le reprocha esencialmente, en cuanto interesa a esta discusión, haber omitido efectuar los estudios y diseños técnicos, económicos y financieros, previos a la iniciación del proceso licitatorio (primer cargo), así como haber adjudicado la licitación sin haberse motivado en debida forma las evaluaciones técnicas, financieras y económicas de que trataba el pliego de condiciones (segundo cargo), con lo cual se habrían desconocido algunos principios de la contratación estatal. Por su parte, al doctor AMADOR PINILLA se le reprocha como miembro del comité evaluador de las propuestas de la licitación, haber omitido efectuar en

debida forma y sin motivación la evaluación técnica a la cual se le había compelido de conformidad con directivas de la gerencia de Corabastos (cargo únicos). Al doctor RIOS ARBOLEDA se le endilga la misma conducta anterior y en la misma condición de miembro del comité evaluador de las propuestas, pero referida a las evaluaciones financiera y económica de que trataba el pliego de condiciones correspondiente. De acuerdo con lo anterior, los hechos relativos al cargo segundo del impugnante guardan una estrecha relación con los que integran los cargos únicos endilgados a los disciplinados cuyo testimonio se pretende. Ello significa que los hechos sobre los que éstos rendirían la declaración son de su personal interés y que se podrían ver comprometidos con sus afirmaciones, rendidas 7 bajo la gravedad del juramento, contrariando su derecho de defensa y eventualmente declarando contra sí mismos. Desde esta perspectiva bien se podría rechazar la prueba testimonial solicitada. 2.6. Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto dos aspectos del asunto: en primer término, la prueba también ha sido solicitada para un objeto que no toca con los presupuestos fácticos de los cargos formulados a los doctores AMADOR y RIOS, cual es el deponer sobre las circunstancias relacionadas con los estudios previos que se hicieron antes de ordenarse la licitación No. 004/2000, donde ellos podrían testificar sobre este tema, por supuesto actuando con el derecho a no autoincriminarse. En segundo lugar, la Sala observa que aun refiriéndose a los hechos que interesan a los mismos disciplinados AMADOR y RIOS, ellos bien podrían

expresar lo que les conste pero sin el apremio del juramento. Es decir que en atención a la solicitud del apelante y a su derecho de defensa, es procedente decretar la declaración de los testigos de los hechos que a él le interesa probar, pero dadas las anteriores circunstancias, esa declaración debe recepcionarse como una versión libre, esto es, tomada sin la gravedad del juramento y con las advertencias formales correspondientes en torno a su derecho a no responder o guardar silencio cuando quiera que consideren que una respuesta los puede incriminar o violentar su derecho de defensa. En las anteriores condiciones, en esta diligencia podrá participar el apelante y su defensor, con el objeto de que puedan interrogar al declarante sobre los aspectos que les interese establecer. La Sala encuentra que los doctores AMADOR y RIOS ya rindieron dentro de este proceso versión libre en su condición de disciplinados, lo cual no obsta para que se les recepcione la ampliación correspondiente, pues la valoración sobre su utilidad debe llevarse a cabo por el investigador o fallador una vez la misma sea practicada. Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión denegatoria de la práctica de los testimonios tomada por la primera instancia, pero adicionará esa providencia en el sentido de decretar la ampliación de la versión libre de los mencionados disciplinados, la cual deberá practicarse en las condiciones precisadas. 3o. La primera instancia negó por inconducente e impertinente la práctica del experticio contable solicitado por el disciplinado TOBON OROZCO, con el 8 objeto de determinar si la ejecución del contrato adjudicado en el marco de la

licitación referida generó pérdidas o ganancias para la entidad pública. Es cierto que como lo afirma el apelante en el pliego de cargos se reprocha al disciplinado la infracción del deber establecido por el ordinal 23 del art. 40 de la Ley 200 de 1995, según el cual el servidor público debe vigilar y salvaguardar los intereses del Estado. Teniendo en cuenta que la prueba solicitada se dirige a establecer presupuestos fácticos relacionados con los supuestos a que se refiere ese deber, la Sala considera que el dictamen pericial es pertinente; siendo también conducente en la medida en que se trata de una circunstancia -la que interesa probar al disciplinadocuyo establecimiento depende de una valoración económica. Por las anteriores razones en lo que respecta a esta prueba, la Sala revocará la decisión denegatoria de la primera instancia y, en su lugar, decretará la práctica del dictamen pericial solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus facultades legales, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el ordinal segundo de la providencia objeto de alzada, en cuanto negó los testimonios de los doctores ALEXANDER RIOS ARBOLEDA y JOSE LEONIDAS AMADOR PINILLA, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: ADICIONAR el ordinal segundo de la providencia objeto de alzada, en el sentido de DECRETAR la ampliación de la versión libre de los doctores ALEXANDER RIOS ARBOLEDA y JOSE LEONIDAS AMADOR PINILLA, la cual se practicará de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta

providencia.

TERCERO: REVOCAR el ordinal segundo de la providencia objeto de alzada, en cuanto negó el experticio contable solicitado por el apelante en sus descargos y, en su lugar, DECRETAR su 9 práctica, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: La Asesora del Despacho del señor Procurador General de la Nación, NOTIFICARA esta determinación, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno.

QUINTO: DEVUÉLVASE el proceso a la Asesora del Despacho del señor Procurador General de la Nación, previas las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO PULIDO GUTIERREZ DARIO ALFONSO BOTERO ARANGO

Procurador Primero Delegado Procurador Segundo Delegado PPG/DBA/10311Myriam/ Exp. 161-01192 (154-50575/2001)