PGN - BIENES DEL ESTADO - Son no solamente los que le pertenecen sino de los que son dueño

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. Alfredo Gómez Quintero

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 25.266) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó la sentencia adversa entre otros al procesado Emiliano Figueroa Córdoba que dictó el Juzgado Trece Penal del Circuito de la misma ciudad, por el delito de Peculado por Apropiación, en concurso material, heterogéneo y sucesivo con los ilícitos de Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales, Falsedad Material de Empleado Oficial en Documento Público y

Falsedad Material en Documento Privado. En ejercicio del derecho de impugnación el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya demanda la Corte Suprema de Justicia declaró ajustada a los requisitos de forma y sobre su viabilidad el Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación, procede a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- SITUACIÓN DE HECHO Y ACTUACIÓN PROCESAL.

En su condición de Alcalde del Municipio de La Cumbre, Departamento del Valle del Cauca, Emiliano Figueroa Córdoba fue denunciado por irregularidades cometidas durante el periodo comprendido entre 1996 y 1997, que dieron lugar a investigaciones separadas.

(1).- PRIMER SUMARIO.

El Burgomaestre en desarrollo del frustrado proyecto de vivienda de interés social, abrió a nombre del Municipio la cuenta corriente No. 6931-000934-0 de la Caja

Agraria, con el fin de que los adjudicatarios consignaran los dineros de cancelación de sus respectivas casas, y del monto total de depósitos en noviembre de 1997 dispuso de la suma de $31.000.000 para el pago de anticipos y cuentas de cobro a Nelson Vargas Trujillo, representante legal de la empresa contratista “URBICOL

LTDA.”.

2 Además otras irregularidades tenían que ver con la adquisición del terreno y la adjudicación del contrato. Se lo escuchó en declaración de indagatoria, y su situación jurídica provisional se definió con medida de aseguramiento de detención preventiva. Agotada la fase instructiva, el mérito probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación del 17 de febrero de 1999, en condición de autor de los delitos de Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales, Peculado por Apropiación, y determinador en los de Falsedad Material de Empleado Oficial en Documento Público y Falsedad en Documento Privado, previstos, en su orden, en los artículos 146 (modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993), 133 (modificado por la Ley 180 de 1995), 218, y 221, todos del Código Penal anterior. Se desistió del recurso de apelación que se interpuso contra la determinación y la acusación adquirió firmeza el 6 de abril del mismo año.

(2).- SEGUNDO SUMARIO.

Por intermediación de un cabildante el Alcalde adjudicó al contratista Jesús Antonio Trejos el contrato de obra No. 15 del 20 de mayo de 1997 para el encerramiento del

tanque recolector de agua del acueducto de la vereda “La Ventura”, a quien le solicitó del anticipo la suma de $300.000 para cubrir un préstamo. Posteriormente se la restituyó con dinero del presupuesto mediante una orden al Tesorero Municipal. Escuchado en indagatoria, también se dictó en su contra detención preventiva y una vez se clausuró la investigación, se lo llamó a responder en juicio criminal mediante Resolución de Acusación por los delitos de Cohecho Impropio e Interés Ilícito en la Celebración de Contratos. En virtud del recurso de apelación contra dicha determinación, el Superior por medio de la suya del 23 de noviembre de 1999, la modificó y lo acusó únicamente por la conducta punible de Peculado por Apropiación. 3

2.- EL JUICIO ÚNICO.

En firme ambas resoluciones de acusación, y para evitar el cúmulo material de penas que resultaría del juzgamiento separado de los delitos en el supuesto de sentencias condenatorias, las causas se acumularon por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali. Se adelantó normalmente la audiencia pública oral durante la cual la Fiscalía propuso la variación de la calificación apegado a su llamamiento a juicio en primera instancia, pero mediante sentencia del 25 de abril de 2003, se condenó al Alcalde por los delitos de Peculado por Apropiación, en concurso con Contrato sin Cumplimento de Requisitos Legales, así como determinador de Falsedad Material de Empleado Oficial en Documento Publico y Falsedad en Documento Privado, a las penas principales de 11 años, 6 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones

públicas y multa equivalente a $32’720.500, en tanto que se abstuvo de ordenar el pago de perjuicios. El defensor apeló del fallo y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, lo confirmó en su integridad.

3.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia se interpone el recurso extraordinario de casación y con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, esto es, por violación directa de la ley de carácter sustancial, se postula un número de tres cargos. (1) Respecto del delito de Peculado por Apropiación. Aplicación indebida del artículo 133 inciso segundo del Decreto-Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, porque se le dio a esta disposición un alcance que no tiene aplicándolo a una conducta para la que no estaba previsto o se encontraba por fuera de la hipótesis legal. En esencia se sostiene que la conducta atribuida al procesado no es típica del delito de Peculado por Apropiación a pesar de su condición de servidor público, porque además era necesario que por razón o con ocasión de sus funciones tuviera la administración, custodia o tenencia de los bienes, lo cual no era su caso como quiera que se trató de recursos de particulares que en ningún momento iban a ingresar a las arcas municipales. 4 Destaca que estos no tenían origen estatal y reclama se tenga en cuenta que el recaudo de los dineros se hizo a través de una cuenta corriente diferente a la de la administración de los recursos del municipio y tenía como finalidad atender los requerimientos propios de la construcción de las viviendas.

Pide, en consecuencia, que por falta de los requisitos de tipo subjetivo del Peculado por Apropiación, se case la sentencia y se absuelva al sentenciado. (2) En relación con el delito de Celebración de Contratos sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. Aplicación indebida del artículo 146 del Decreto-Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 80 de 1993, artículo 57, porque se condenó por el tipo penal de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales sin que el acusado estuviera autorizado para tramitar, celebrar o ejecutar los contratos que se dice celebró de manera irregular. (3) Respecto del delito de Falsedad. Aplicación indebida de los artículos 218 y 221 del Decreto-Ley 100 de 1980, por tratarse de una falsedad inocua.

4.- CONCEPTO.

En la oportunidad de pronunciarse sobre la admisión de la demanda la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró la prescripción de la acción penal de los delitos de Celebración de Contrato sin requisitos legales, Falsedad Material de Empleado Oficial en Documento Público y Falsedad en Documento Privado, ordenando la cesación del procedimiento seguido contra Emiliano Figueroa Córdoba. Por sustracción de materia no se responderán los cargos dirigidos contra la sentencia en relación con los anteriores delitos, solamente el único contra la condena por la conducta punible de Peculado por Apropiación. Es preciso también aclarar, que el fallo por el atentado contra el interés jurídico de la Administración Pública obedeció a dos comportamientos o supuestos de hecho,

claramente delimitados en el tiempo y en el espacio que determinó la declaración de responsabilidad por un concurso homogéneo y sucesivo de Peculado por Apropiación, pero el reproche no comprende la situación relacionada con el pago o 5 reembolso con recursos del Estado del dinero solicitado al contratista cuando recibió el anticipo de la obra del acueducto veredal. Tan sólo alega la infracción por aplicación indebida de la norma que establece los elementos típicos de la conducta punible de Peculado por Apropiación relacionado con la malversación del dinero depositado por los adjudicatarios del proyecto de vivienda de interés social. La violación directa de la ley de carácter sustancial está referida al debate en puro derecho, como quiera que la objeción va dirigida al examen de la aplicación de la norma legal a un supuesto de hecho que el juzgador ha declarado probado y el recurrente no propugna por su modificación, sino que únicamente discute la aplicación de la ley. El actor estima que los efectos del tipo penal de Peculado por Apropiación se atribuyen a hechos diversos de los de su hipótesis, porque está hecha para regir una situación fáctica distinta a la que se contrae el presente asunto, sin embargo es manifiesto que el cargo no lo desarrolla de ningún modo. Lo que pretende ser su argumentación, se limita a la simple afirmación de que los dineros por provenir de particulares no se encontraban bajo la responsabilidad funcional del Alcalde, y en su concepto mal se podría decir que con su distracción se afectaron los intereses patrimoniales del Estado. No pone en cuestión que se produjo la apropiación indebida, y sólo por el carácter

particular de los dineros y su administración por fuera de las funciones específicas del Alcalde censura la aplicación del artículo 133 del Código Penal según piensa por no estar autorizada su vigencia para los hechos de la causa, ya que en su concepto éste no podía ingresar en el círculo de autor de Peculado, sin que señale ninguna otra norma cuyos efectos si estarían instituidos para el caso sub lite y que se violaría más abiertamente por haber dejado de aplicarse, porque tan sólo podría cometer delitos contra el Patrimonio Económico privado, valga el caso Abuso de Confianza. Su propósito es el de propugnar por la impunidad del comportamiento y su reclamo de absolución por el delito contra la Administración Pública, en manera alguna explica y menos demuestra el por qué el procesado a pesar de su condición de servidor público no tenía la administración de los bienes por el sólo hecho de que éstos no ingresarían a las arcas del municipio. 6 En el delito de Peculado de Apropiación incurre el servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero, no sólo de bienes del Estado sino también de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones. En esa hipótesis delictiva subsumió el juzgador el comportamiento del justiciable por cuanto encontró establecido plenamente que con la coparticipación del contratista decidieron apropiarse de los dineros depositados por los adjudicatarios del programa de vivienda de interés social adelantado por el Municipio de La Cumbre. Ningún argumento en contrario antepone el censor al juicio en derecho del juzgador de primera instancia cuando examinó el elemento normativo del tipo legal según la

regulación del Código Penal anterior, consistente en la administración, tenencia o custodia de bienes de particulares confiada al servidor público “con ocasión de sus funciones” y concluyó que el único objetivo de su conservación en la ley vigente fue el de “no reducir la tipicidad del hecho a la estricta órbita funcional del agente, y poder así abarcar el comportamiento que significa un ejercicio indirecto de las mencionadas competencias”. En consonancia con lo anterior la sentencia que constituye una unidad jurídica inescindible con la del Tribunal que la confirmó sin modificaciones, concluyó cómo a pesar de no estar establecida legalmente la función de administrar dineros depositados por particulares para adquirir vivienda, por tratarse en este caso de un programa de gobierno fomentado por el Ente Municipal, la disposición en beneficio propio o de terceros de las sumas de dinero recaudadas con ese exclusivo fin hacía incurso al procesado en su condición de Jefe Civil de la Municipalidad del ilícito de Peculado por Apropiación. En el fondo tampoco estaría llamada a prosperar la censura, por cuanto, al revés de lo considerado por el actor, la investigación demuestra que si se reúnen a cabalidad todos los elementos constitutivos del delito de Peculado por Apropiación, por el cual resultó condenado el procesado. La jurisprudencia de vieja data ya aclaró que la expresión utilizada por la ley en la definición del Peculado “en razón de sus funciones” que hace referencia a las facultades de administrar, no podía entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y normal investidura

que implique una intima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso, porque lo esencial en ese aspecto “es la consideración de que en el caso concreto la relación de hecho del funcionario con la 7 cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función publica, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración”1. En la legislación que rigió el asunto y también la actualmente vigente, la necesidad para la configuración del ilícito que el servidor público realice la conducta sobre bienes de propiedad de particulares que administra o custodia, no sólo por razón sino también con ocasión de sus funciones, amplia considerablemente la modalidad del delito de Peculado. En contra de lo que también insinúa el demandante, no es indispensable que el dinero siempre esté destinado a ingresar a las arcas del Estado, porque se puede tratar por ejemplo de dineros embargados en manos de los jueces, o de cauciones que se deben devolver una vez superadas las circunstancias que las motivaron. Son bienes a cargo del Estado no solamente los que le pertenecen, sino de los que son dueños los particulares pero el Estado administra o custodia, y es evidente que el Alcalde tenía disponibilidad jurídica del dinero depositado por los adjudicatarios de las viviendas, por cuanto era además del Tesorero el autorizado para el manejo de la cuenta corriente por la confianza que surgió de su carácter de funcionario publico. De lo anterior no existe el menor asomo de dudas, porque en su condición de

burgomaestre firmó el respectivo contrato de adjudicación de viviendas de interés social que anunciaba el cumplimiento de un programa de Gobierno Municipal, y cada uno de los beneficiados se comprometió a cancelar parte del pago del inmueble mediante la consignación en una cuenta corriente del Banco Agrario. Mediante cheques girados el 13 y 16 de noviembre de 1997 por valor de $26.000.000 y $5.000.000, respectivamente, por concepto de pago de anticipos y cuentas de cobros por un proyecto habitacional que no se realizó entregó al representante de la entidad constructora parte del dinero depositado por los beneficiarios, que nunca reintegró y sólo mediante el mecanismo judicial de la Acción de Tutela la nueva administración municipal procedió a la devolución. 1 Sentencia del 3 de agosto de 1976 reiterada en la del 4 de octubre de 1994, M.P. Gustavo Gómez Velásquez. 8 En vista de todo ello, ni siquiera era posible demostrar que el delito cometido fue distinto de aquel por el cual se condena al justiciable, y la sin razón del Letrado sumada a la falta de desarrollo adecuado de la proposición de la demanda, impiden el éxito del cargo.

5.- PETICIÓN.

Son suficientes las anteriores consideraciones, para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que desestime la demanda y NO CASE la sentencia objeto de impugnación. Únicamente se procederá de manera oficiosa a redosificar la pena impuesta, en atención a la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal que ya se declaró respecto de las otras conductas delictivas concurrentes por las cuales

también se lo condenó. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá D. C., 16 de junio de 2006