PGN - BIENES INMUEBLES - Por destinación se les considera por disposición legal a algunos

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra Liquidación Oficial de Revisión que modificó declaración de impuesto a las ventas IMPUESTO A LAS VENTAS-Sobre prestación de servicios en Territorio Nacional según art. 420 del Estatuto Tributario IMPUESTO A LAS VENTAS-En relación con incorporación de bienes corporales muebles a inmuebles o a servicios no gravados, según art. 421 del E.T CONTRATOS-En construcción de bienes inmuebles impuesto sobre las ventas se genera sobre ingresos por honorarios del constructor según decreto 1372 de 1992 IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Bienes muebles que están incorporados a construcción pertenecen a esta para cálculo de este tributo/BIENES INMUEBLESPor destinación se les considera por disposición legal a algunos muebles aunque por su naturaleza no lo sean …La administración considera en la apelación como suficiente para gravar con IVA a la tarifa del 16% los ingresos de la actora, que los vidrios y ventanas son bienes muebles antes de su incorporación al inmueble al que pasaron a formar parte, pues su retiro no demeritaba el inmueble. Al respecto se observa que esa argumentación carece de respaldo legal, por cuanto desconoce la regulación especial del IVA en relación con la construcción y los bienes que le pertenecen porque necesariamente forman parte de la misma…… ……. A bienes muebles como los representados en ventanales de una construcción, la ley les otorga el carácter de inmuebles por destinación aunque por su naturaleza no lo sean, así puedan separarse sin detrimento de la edificación en este caso. Precisamente el concepto 001 de 2003 reconoce que bienes muebles como son las

cañerías, drenajes, etc., incorporados a la construcción le pertenecen a ésta para efectos de calcular el IVA, lo cual está en armonía con la forma en que define los bienes muebles las normas comentadas. El hecho de que la estructura de la edificación en sí no sufra si se retiran, no es el único argumento para considerar que no le pertenecen a la edificación construida, puesto que conforme a dicho concepto los ventanales se encuentran en la misma situación de pertenencia a la construcción que las cañerías, drenajes, etc., que también son muebles por naturaleza y forman parte de la construcción, sin los cuales no podría aceptarse como terminada o funcional. En consecuencia, carece de sustento legal la inconformidad planteada en la apelación por la administración en este aspecto que constituyó el único argumento del tribunal para anular la actuación demandada, por lo cual es irrelevante un examen a los demás temas de la apelante única, en los cuales no incluyó reparo alguno en relación con las costas. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 21815 2 Concepto 015-2016-473412 Bogotá D.C., 26 de enero de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTÍZ DE RODRÍGUEZ Referencia: 68001233300020130045801

Radicado: 21815

Asunto: Impuesto a las ventas – Incorporación de bienes muebles

Demandante: VENTANAL ARKETIPO S.A. - VENTANA S.A.

Demandado: DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Ventanal Arketipo S.A. mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la declaratoria de nulidad de la liquidación oficial de revisión 042412011000050 del 20 de noviembre de 2011, por medio de la cual se modificó la declaración del impuesto a las ventas del periodo 5° del año

2010. Así mismo se pidió la nulidad de la Resolución 900.270 del 26 de noviembre de 2012, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración en contra de la anterior.

2. Citó como vulnerados, entre otros, los artículos 9°, 209, 363 constitucionales; 565, 647, 732 del E.T.; y 3° del decreto 1372 de 1992.

En el concepto de violación adujo la falta de competencia temporal de la administración por ausencia de notificación de la resolución que decidió en reconsideración, la ejecución del contrato de construcción de obra en bien inmueble sobre cuya utilidad debía calcular el IVA, no sobre el valor total del contrato porque no era venta con instalación, y la falsa motivación al desconocer este aspecto, y

destacó la existencia de diferencias de criterio que permitían levantar la sanción por inexactitud.

3. El Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia, en la cual anuló la actuación demandada, condenó en costas y negó las demás pretensiones.

Expediente 21815 3 Tuvo en cuenta el decreto 1372 de 1992, el artículo 421 literal c) del E.T., el concepto 001 de 2003 de la DIAN sobre la definición de construcción y el peritaje entre otras pruebas, y determinó que las fachadas de aluminio y vidrio que la actora confeccionó constituyen una obra de construcción en cuanto hacen parte del inmueble al cual se incorporaron, pues no existían como bienes muebles y sin ellos se causaría detrimento a aquel, y por ello la base del IVA son las utilidades.

4. La administración de impuestos interpuso recurso de apelación con fundamento en que la instalación de vidrios y ventanas constituyen bienes muebles que existían previamente y se adhieren al bien inmueble final, y por ello corresponden a un servicio de instalación que no pueden tratarse como parte de la construcción de ese bien.

Agrega que conforme al concepto 001 de 2003 el artículo 3° del decreto 1372 de 1992 que consagra la base del IVA sobre la utilidad, solo aplica a contratos de construcción de obra y las obras inherentes a la misma, como la estructura, la mampostería, etc., no respecto de los contratos de obras o bienes que pueden retirarse sin detrimento del inmueble, como en este caso la instalación de vidrios y ventanas que efectuó la actora y clasificó como su actividad principal, cuyo IVA es

del 16% por tratarse de una venta al tenor del artículo 421 literal c) del E.T. Afirma que la sanción por inexactitud es procedente porque no existe diferencia de criterio, que la notificación por edicto de la resolución de reconsideración ante la devolución de la citación por correo fue oportuna, y que el perito respondió que no había detrimento de la edificación en caso de retiro de las ventanas, lo cual permitía concluir que era una venta con instalación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Conforme al recurso de apelación se debe determinar si la instalación efectuada por la actora se debe considerar un servicio gravado a la tarifa del 16% y no como perteneciente a la construcción del bien al que adhirieron los bienes instalados.

1. El IVA en la construcción.

El artículo 420 establece el IVA sobre la prestación de servicios en el territorio nacional, y señala las reglas relacionadas con la sede del prestador, y el lugar de prestación según el servicio, entre otros aspectos. El artículo 421 del E.T. establece, entre los hechos que se consideran venta, en el literal c) las incorporaciones de bienes corporales muebles a inmuebles, o a servicios no gravados. Conforme a esta última norma el hecho constitutivo de la venta que genera el IVA es la incorporación de bienes corporales muebles a inmuebles, o a servicios no gravados. El artículo 447 del mismo Estatuto prevé como base gravable en la prestación de servicios el valor total de la operación, a contado o crédito, incluyendo los gastos directos de financiación ordinaria y demás erogaciones complementarias. Expediente 21815 4 El artículo 3 del Decreto 1372 de 1992 establece que en los contratos de

construcción de bien inmueble, el impuesto sobre las ventas se genera sobre la parte de los ingresos correspondiente a los honorarios obtenidos por el constructor. Cuando no se pacten honorarios el impuesto se causará sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor. Para estos efectos, en el respectivo contrato se señalará la parte correspondiente a los honorarios o utilidad, la cual en ningún caso podrá ser inferior a la que comercialmente corresponda a contratos iguales o similares. (…)” Por su parte, el concepto 001 de 2003 define los contratos de construcción, y en general de confección de obra material de bien inmueble, aquellos por los cuales el contratista directa o indirectamente, edifica, fabrica, erige o levanta las obras, edificios y edificaciones en general y las obras inherentes a la construcción en sí, tales como plomería, cañería, mampostería, drenajes y todos los elementos que se incorporen a la construcción, y que no constituyen contratos de construcción las obras o bienes que puedan retirarse fácilmente sin detrimento del inmueble como divisiones internas en edificios ya terminados. En armonía con lo anterior, el artículo 655 del C.C. define las cosas corporales muebles – en que consisten los bienes1 - en aquellas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea ellas moviéndose ellas a sí mismas, o por una fuerza externa como las cosas inanimadas, de las cuales se exceptúan las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 658 ib. Este precepto dispone que se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio

de un inmueble, así puedan separarse sin detrimento, y da como ejemplo las losas de un pavimento, los tubos de las cañerías.

2. El caso concreto.

La administración considera en la apelación como suficiente para gravar con IVA a la tarifa del 16% los ingresos de la actora, que los vidrios y ventanas son bienes muebles antes de su incorporación al inmueble al que pasaron a formar parte, pues su retiro no demeritaba el inmueble. Al respecto se observa que esa argumentación carece de respaldo legal, por cuanto desconoce la regulación especial del IVA en relación con la construcción y los bienes que le pertenecen porque necesariamente forman parte de la misma. En efecto, si bien de manera general el hecho que genera el IVA es la incorporación de bien mueble a inmueble, el decreto 1372 de 1992 especificó en forma especial que en la construcción se calcula sobre los honorarios del constructor o en su defecto sobre la remuneración del servicio que corresponda a su utilidad. Ese cálculo se encuentra en armonía con lo dispuesto por el concepto 001 de 2003 que incluye en la definición de construcción las obras inherentes a la edificación que levanta, situación en la cual se encuentran los vidrios y ventanas que forman parte de la construcción, puesto que no se concibe un edificio sin estos elementos que por lo tanto no pueden excluirse como parte de su identidad como tal. 1 Artículo 653 ibídem. Expediente 21815 5 A bienes muebles como los representados en ventanales de una construcción, la ley les otorga el carácter de inmuebles por destinación aunque por su naturaleza no lo

sean, así puedan separarse sin detrimento de la edificación en este caso. Precisamente el concepto 001 de 2003 reconoce que bienes muebles como son las cañerías, drenajes, etc., incorporados a la construcción le pertenecen a ésta para efectos de calcular el IVA, lo cual está en armonía con la forma en que define los bienes muebles las normas comentadas. El hecho de que la estructura de la edificación en sí no sufra si se retiran, no es el único argumento para considerar que no le pertenecen a la edificación construida, puesto que conforme a dicho concepto los ventanales se encuentran en la misma situación de pertenencia a la construcción que las cañerías, drenajes, etc., que también son muebles por naturaleza y forman parte de la construcción, sin los cuales no podría aceptarse como terminada o funcional. En consecuencia, carece de sustento legal la inconformidad planteada en la apelación por la administración en este aspecto que constituyó el único argumento del tribunal para anular la actuación demandada, por lo cual es irrelevante un examen a los demás temas de la apelante única, en los cuales no incluyó reparo alguno en relación con las costas. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado