PGN - BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD - Convenio de la oit

Procurador General PROYECTO DE LEY-Vicios en el proceso BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Convenio de la OIT El Convenio 169 de la OIT hace parte del bloque de constitucionalidad, en los términos del artículo 93 Superior. En su artículo 6°, literal a), prevé la necesidad de someter a consulta previa de los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y, en particular, a través de sus instituciones representativas, las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Para que la consulta en comento sea necesaria, debe haber una afectación directa a la comunidad interesada PROYECTO DE LEY-Para las comunidades negras En este contexto, la Ley 1438 de 2011 no afecta de manera específica a las comunidades negras en su calidad de tales, como lo señala el actor, sino que corresponde a una previsión uniforme para la generalidad de los colombianos. Esta ley tampoco altera el estatus de las personas afrodescendientes o de las comunidades negras, ni les confiere beneficios especiales. En realidad, la Ley 1438 de 2011 se enmarca dentro de los parámetros previstos en los artículos 48 y 49 Superiores, pues su propósito es reformar el Sistema General de Seguridad Social en Salud y dictar otras disposiciones. Esta tarea es general, impersonal y abstracta, y está encaminada a mejorar la eficiencia del sistema, a partir de la igualdad y solidaridad en el trato, tanto en cobertura como en calidad, para todas las personas. De otra parte, si bien las personas tienen derecho a participar en las decisiones que los afectan, de ello no se sigue que la participación en todos los casos deba ser directa. En

algunos casos, que en realidad son la mayoría, las decisiones las toman los representantes de estas personas, elegidos por ellas para ocupar curules en el Congreso de la República. Y lo hacen con arreglo a procedimientos prestablecidos, de manera pública, dentro de los parámetros previstos por la Carta. Procurador General Concepto 5328 Bogotá, D.C., marzo 14 de 2012 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1438 de

2011.

Actor: ISAAC RIVAS QUINTO y AYCARDO GONZÁLEZ

GÁLVEZ.

Magistrado Ponente: NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA.

Expedientes D-8911 y D-8915 (Acumulados). Concepto 5328 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5°, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con las demandas acumuladas que presentaron en ejercicio de su ciudadanía ISAAC RIVAS QUINTO y AYCARDO GONZÁLEZ GÁLVEZ contra la Ley 1438 de 2011, de la cual se cita su encabezado así: LEY 1438 DE 2011 (19 de enero de 2011) Diario Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones."

1. Planteamiento de las demandas.

El ciudadano RIVAS considera que la Ley 1438 de 2011, al no haberse consultado de manera previa con las comunidades negras, dentro del

proceso de formación de la misma, vulnera el artículo 6° del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. En sus palabras: De manera tal que si por instancia alguna del gobierno, sea esta nacional o regional se omite con anterioridad a la adopción de una medida legislativa o administrativa –para este caso de carácter legislativa-, cumplir con el procesos (sic) de consultar previamente a las comunidades negras, quienes pueden ver afectados sus derechos, sin lugar a dudas se está ante un desconocimiento de la constitución política de 1991, materializada en la negación de diversos derechos y principios entre otros el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana previsto en el artículo 7 de la carta, del debido proceso que al tenor del 2 Procurador General Concepto 5328 artículo 29 se debe aplicar “…a toda clase de actuaciones…” sean estas judiciales o administrativas, o el de participación consagrado en el artículo 40 del estatuto superior, por cuyo tenor se consagra que a los ciudadanos les asiste el derecho de participar no solo en los eventos expresamente señalados sino en “otras formas de participación democrática…” siendo esta la conocida como CONSULTA PREVIA. El ciudadano GONZÁLEZ considera que la Ley 1438 de 2011, al no haberse sido consultada a él y al no habérsele invitado a participar en el proceso de concertación y de conocimiento de ésta, dentro del proceso de formación de la misma, vulnera su derecho a participar en las decisiones que lo afectan. En sus palabras: De acuerdo a lo normado por el artículo segundo de la Constitución, el Estado social y democrático de derecho tiene que facilitar la participación de

todos los ciudadanos en las decisiones que los afectan; para el presente caso, debo afirmar a la Honorable Corte Constitucional en mi condición de ciudadano, nunca recibimos (sic) invitación u oferta para participar en la concertación y conocimiento de estos decretos; nos sentimos burlados, desconocidos y obviados, (sic) tan importante y delicado para el bienestar de todos los colombianos. En Colombia no pueden haber nunca leyes y normas secretas, menos que limiten o restrinjan abusivamente los derechos fundamentales de los ciudadanos. Aún en la vigencia de los estados de excepción deben garantizarse los derechos fundamentales.

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si al no haberse consultado el proyecto que a la postre se convertiría en la Ley 1438 de 2011, a las comunidades negras y a los demás ciudadanos, se vulnera lo previsto en el artículo 2° Superior y en el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad.

3. Aclaración previa.

Dado que las demandas aluden a la existencia de vicios en el proceso de formación de la Ley 1438 de 2011, es relevante precisar lo relativo a la caducidad de la acción, en los términos previstos en el artículo 242.3 Superior. Al haberse promulgado la ley el 19 de enero de 2011, y 3 Procurador General Concepto 5328 presentado las demandas sub examine el 13 y el 14 de diciembre de 2011, no se configura el fenómeno de la caducidad de la acción.

4. Análisis Jurídico.

El Convenio 169 de la OIT hace parte del bloque de constitucionalidad, en los términos del artículo 93 Superior. En su artículo 6°, literal a), prevé la necesidad de someter a consulta previa de los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y, en particular, a través de sus instituciones representativas, las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Para que la consulta en comento sea necesaria, debe haber una afectación directa a la comunidad interesada. Al estudiar el criterio de afectación directa, en la Sentencia C-915 de 2010, la Corte precisa: En lo que respecta al tipo de medidas que deben ser consultadas previamente con las comunidades étnicas, la Corte ha acudido nuevamente al texto del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT para señalar que son no solamente las medidas administrativas sino también las legislativas, y dentro de estas últimas ha incluido las leyes aprobatorias de los tratados internacionales e incluso las reformas constitucionales. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha sido enfática en afirmar que la obligación de adelantar la consulta previa no surge frente a toda medida – administrativa o legislativaque sea susceptible de afectar a las comunidades étnicas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente. Según esta Corte, este criterio surge “no solo de la calidad de directa que se predica de la afectación que produzca una medida legislativa para que sea imperativa la consulta, sino también del hecho de (que) la misma procede cuando se trate de aplicar las disposiciones del Convenio [según el mismo artículo 6 del Convenio 169]”. Este requisito –

afectación directamerece un cuidadoso análisis en el caso de las medidas legislativas, dentro de las que se incluyen las leyes aprobatorias de tratados internacionales. Ello porque “las leyes, en general, producen una afectación sobre todos sus destinatarios. De esta manera una ley, en cualquier ámbito, aplicable a la generalidad de los colombianos, afecta a los miembros de las comunidades indígenas y tribales que tengan la calidad de nacionales colombianos (…)”. Además porque “en principio, las leyes, por su carácter general y abstracto, no generan una afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia aplicativa”. Es entonces claro que, en el caso de las leyes, “lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas 4 Procurador General Concepto 5328 disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos”. En los demás asuntos legislativos, las comunidades étnicas gozarán de los mismos espacios de participación de los que disponen la generalidad de los colombianos y de aquellos creados específicamente para ellas por la Constitución, la ley y los reglamentos, pero no existirá la obligación de la consulta previa. Es por esto que la jurisprudencia constitucional ha fijado criterios para determinar cuando puede decirse que una medida legislativa afecta directamente a las comunidades étnicas con el fin de establecer, en un caso concreto, si la consulta es obligatoria. Así, ha determinado la jurisprudencia de esta Corte

que “puede señalarse que hay una afectación directa cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios”, ello “independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta”. En este contexto, la Ley 1438 de 2011 no afecta de manera específica a las comunidades negras en su calidad de tales, como lo señala el actor, sino que corresponde a una previsión uniforme para la generalidad de los colombianos. Esta ley tampoco altera el estatus de las personas afrodescendientes o de las comunidades negras, ni les confiere beneficios especiales. En realidad, la Ley 1438 de 2011 se enmarca dentro de los parámetros previstos en los artículos 48 y 49 Superiores, pues su propósito es reformar el Sistema General de Seguridad Social en Salud y dictar otras disposiciones. Esta tarea es general, impersonal y abstracta, y está encaminada a mejorar la eficiencia del sistema, a partir de la igualdad y solidaridad en el trato, tanto en cobertura como en calidad, para todas las personas. De otra parte, si bien las personas tienen derecho a participar en las decisiones que los afectan, de ello no se sigue que la participación en todos los casos deba ser directa. En algunos casos, que en realidad son la mayoría, las decisiones las toman los representantes de estas personas, elegidos por ellas para ocupar curules en el Congreso de la República. Y lo hacen con arreglo a procedimientos prestablecidos, de manera pública, dentro de los parámetros previstos por la Carta.

5 Procurador General Concepto 5328

5. Conclusión.

Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte que declare EXEQUIBLE la Ley 1438 de 2011, por los cargos analizados en el presente proceso. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/JD Contreras B. 6