PGN - BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD - Derechos de los niños

Bogotá, D. C., 9 de octubre de 2006 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 314 numeral 5 (parcial) de la Ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento penal”.

Demandante: Miller Alfonso Ramírez Solórzano

Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

Expediente D-6388 Concepto No.4201 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Carta Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano Millar Alfonso Ramírez Solórzano, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o., de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte declarar la inconstitucionalidad parcial del artículo 314 numeral 5 (parcial) de la Ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento penal” y cuyo texto es el siguiente: Artículo 314. Sustitución de la detención preventiva. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia en los siguientes eventos:

1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será evaluado por el juez al momento de decidir sobre su imposición.

2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco

(65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia.

3. Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto. Igual derecho tendrá durante los (6) meses siguientes a la fecha del nacimiento.

Concepto No.4201

4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales.

El juez determinará si el imputado o acusado debe permanecer en su lugar de residencia, en clínica u hospital.

5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor de doce (12) años o que sufriere incapacidad mental permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio.

La detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar en la hipótesis del numeral 5º. En todos los eventos el beneficiario suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar de residencia sin previa autorización, a concurrir ante las autoridades cuando fuere requerido, y, adicionalmente, podrá imponer la obligación de someterse a los mecanismos de control y vigilancia electrónica o de una persona o institución determinada, según lo disponga el juez.(Se subraya lo acusado)

1. Planteamientos de la demanda

Para el demandante, la expresión acusada “de doce (12) años” contenida en el numeral quinto del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, contraría lo dispuesto en los artículos 13, 44 y 93 de la Constitución Política, por las siguientes razones: 1.1. Desconoce que para los efectos legales ostentan la condición de niños, tanto los menores de doce años como los que hayan cumplido los doce años pero aún no hayan alcanzado los dieciocho años, y toda vez que los segundos requieren de la misma protección que la norma solo reconoce a los primeros, la expresión acusada resulta contraria al artículo 44 de la C. Po., que señala al Estado la obligación de otorgar protección a los niños, sin distinción de edad alguna. 1.2. Al favorecer únicamente a los niños menores de los doce años se establece una discriminación en perjuicio de los niños mayores de 12 y que no han cumplido los 18 años, toda vez que tanto los primeros como los segundos son menores de 2 Concepto No.4201 edad y requieren protección, amor, cuidado, tener una familia y no ser separado de ella. 1.3. La expresion acusada “de doce (12) años” vulnera el artículo 93 Superior, toda vez que la Convención de los Derechos del Niño, aprobada y ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, establece en el artículo 1° que niño es todo ser humano menor de dieciocho años, salvo que la ley aplicable determine edad diferente para que se tenga como mayor de edad.

2. Problema jurídico Al Ministerio Público corresponde resolver el siguiente problema jurídico:

2.1. Si la disposición parcialmente acusada en tanto limita el beneficio de sustituir la detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia a la madre cabeza de familia, de hijo menor de doce años que hubiese estado bajo su cuidado y en ausencia de ella, al padre que haga sus veces, resulta discriminatoria respecto de los niños mayores de 12 años pero menores de 18 años y contraría los artículos 13, 44 y 45 de la Constitución Política.

3. Finalidad y contenido del artículo 314 numerales 2, 3 ,4 y 5 de la Ley 906 de 2004, parcialmente acusado.

El artículo 314 del Código de Procedimiento Penal hace parte del Título IV que regula el régimen de la libertad y su restricción - Capitulo III que trata de las medidas de aseguramiento. El legislador en el artículo 314 numerales 2 al 5 del Código de Procedimiento Penal, consagró el beneficio de la “Sustitución de la Detención Preventiva” en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia, atendiendo 3 Concepto No.4201 principalmente valores Superiores y en desarrollo de los derechos fundamentales preferentes de los niños. En efecto, el numeral segundo consagra el beneficio de la “Sustitución de la Detención Preventiva” atendiendo a la condición de ser el imputado o acusado una persona de la tercera edad (artículos 1, 13 y 46 de la Constitución Política); el numeral tercero lo consagra atendiendo a la protección que se debe a la madre durante el embarazo y después del parto, a la protección del naciturus y a la

protección especial que el Estado y la sociedad deben a la familia como institución básica de la sociedad (artículos 5, 11, 13, 42 y 44 de la Constitución Política); el numeral cuarto atiende al grave estado de salud del imputado o acusado (artículos 1 y 13 de la Constitución Política) y, finalmente, el numeral quinto atiende a los derechos de los niños y de los hijos que sufren una incapacidad mental permanente, siempre y cuando tanto los hijos menores como los incapaces hayan estado bajo el cuidado de la madre cabeza de familia y en ausencia de ella, del padre que haga sus veces (artículos 5, 13, 42 y 44 de la Constitución Política). Son, pues, valores Superiores los que determinan la situación jurídica de imputado o acusado sobre cualquier otra consideración como podría ser la modalidad del delito, el quantum de la pena etc. Sintetizando, podría decirse que los numerales 2 y 4 consagran el beneficio atendiendo al principio y valor constitucional de la dignidad humana de las personas; y los numerales 3 y 5 a la protección especial que el Estado debe a la familia como institución básica de la sociedad y a favor de las personas dependientes de la madre o padre cabeza de familia, como son los niños y los hijos que sufran incapacidad mental permanente. 3.1. Se entiende por “Mujer Cabeza de Familia”, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás

miembros del núcleo familiar. La condición y la cesación de la misma, desde el 4 Concepto No.4201 momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.( Ley 82 de 1993 artículo 2°.). 3.2. Si bien la “Mujer Cabeza de Familia” goza de una especial protección constitucional (artículo 43 Inc. 2°) en atención a ser la familia la institución básica de la sociedad y en desarrollo de dicho mandato el legislador expidió la Ley 82 de 1993 “Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia” es la primacía de los derechos fundamentales del niño la que determina la concesión del beneficio de la Sustitución de la Detención Preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia del acusado o imputado.

4. Fundamento constitucional y contenido de los derechos de los niños. Su desarrollo legal y jurisprudencial.

Los derechos de los niños tienen el carácter de fundamental y prevalentes1. En efecto, el artículo 44 Superior consagra los derechos de los niños y establece la prevalencia de los derechos de los mismos sobre los derechos de los demás. Además de estos mandatos superiores, en igual sentido, existen otras disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad en la materia (art. 93 inciso 1º Carta Política.); tales son, entre otras: la Declaración de los Derechos del Niño proclamado por la

Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959; la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, con vigor para Colombia el 27 de febrero de 1991; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado el 27 de 1 Ver Sentencias T-402/92;SU 043/95; C-019/93; C-157/02; C-963/03; C-1093/03. 5 Concepto No.4201 abril de 1977 (en particular los artículos 23 y 24); la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular el artículo 10); la Declaración sobre la protección a los niños y mujeres en situación de emergencia o conflicto armado(1974). 4.1. La Constitución establece complementariamente que el adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral (artículo 45 de la C. Po.) y el parágrafo del artículo 98 de la C. Po. dispone que mientras la ley no decida otra edad, la ciudadanía se ejercerá a partir de los dieciocho años. En el mismo sentido, el artículo 28 del Decreto 2737 de 1989, o código del menor, señaló que "se entiende por menor a quien no haya cumplido los dieciocho (18) años" y el artículo 3° ibidem señala que “todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social; estos derechos se reconocen

desde la concepción. Cuando los padres o las demás personas legalmente obligadas a dispensar estos cuidados no estén en capacidad de hacerlo, los asumirá el Estado con criterio de subsidiaridad.” La Convención sobre los Derechos del Niño en el artículo 1°.dispone: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.” A tal respecto la Corte ha dicho: “(….)El artículo 44 de la Constitución dispone el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños, empero (…) ¿cual es la edad cronológica límite para que el vocablo "niño" exija la aplicación preferente de sus derechos fundamentales?. En otras palabras ¿hasta que edad se considera como niño, para obtener la protección a que se refiere el artículo en mención? De acuerdo con el artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño que se adoptó por la Asamblea General de 6 Concepto No.4201 las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y que fue aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991 dispone que "para los efectos de la presente convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad". Así mismo, en el artículo 3º del Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, aprobado mediante la Ley 265 de 1996, se lee que las normas de

protección del niño se entenderán aplicables hasta los dieciocho años de edad. (…).Sobre este punto, resulta pertinente recordar la sentencia C-019 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón que a su tenor dispuso: "son menores los que aún no han cumplido los 18 años de edad, lo cual cubre a todos los niños y a la gran mayoría de los adolescentes, en los términos de la Constitución. Estos últimos tienen, además, los derechos de participación consagrados en el artículo 45 de la Carta. Así que, en Colombia, los adolescentes poseen garantías propias de su edad y nivel de madurez, pero gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños…"2 (Se subraya) 4.2.La primacía de los derechos fundamentales del niño ha tenido una gran incidencia no sólo en la legislación, sino en la jurisprudencia sobre los beneficios que se otorgan a la mujer cabeza de familia. En la sentencia C184 de 2003 la Corte analizó un beneficio similar al que consagra la norma sub examine3. En esa ocasión la Corte explicó que el beneficio que en dicho caso concedía la ley, se otorgaba en aras de garantizar los derechos fundamentales de los niños a tener una familia, al cuidado y al amor (artículo 44 de la C.Po. )4. 2 Sentencia T415 de 1998 3 El artículo 1° de la Ley 750 de 2002, que establecía la posibilidad de otorgar a la mujer cabeza de familia la prisión domiciliaria. 4 En esa ocasión la Corte amplió la posibilidad de conceder el beneficio al padre cabeza de familia, para

proteger el interés superior del hijo menor o del hijo impedido. 7 Concepto No.4201

5. De los cargos formulados contra las expresiones “de doce (12) años” contenidas en el artículo 314 numeral 5 de la Ley 906 de 2004

Se tiene, conforme a las consideraciones realizadas, que niño menor de edad, es un criterio que comprende a todas las personas que no hayan cumplido los dieciocho (18) años de edad y cuya utilización ha sido claramente identificado en la propia Constitución, en la legislación nacional, la jurisprudencia constitucional y en los tratados y demás instrumentos internacionales ratificados por Colombia que a tal respecto conforman el bloque de Constitucionalidad. Por consiguiente, una vez establecido que, para efectos de la protección constitucional, el concepto de niño incluye a los adolescentes y a todos aquellos que no han cumplido la mayoría de edad, los niños mayores de 12 y menores de 18 también comparten la condición de menores o niños y deben ser igualmente protegidos y amparados contra todo aquello que atente contra su desarrollo normal, del cual hacen parte el amor, el cuidado, el contar con una familia y no ser separado de ella y por lo tanto el beneficio consagrado a favor de los menores de doce (12) años en el artículo 314-5 de la Ley 906 de 2004, objeto de tacha constitucional, debe cobijar también a los mayores de doce (12 ) años hasta el cumplimiento de los dieciocho años de edad, pues lo contrario implicaría una negación absoluta de la Supremacía Constitucional. Por lo dicho hasta ahora y en relación con los cargos de constitucionalidad contra la expresión “de doce (12) años” contenida en el artículo 314 numeral 5 de la Ley

906 de 2004, por la presunta violación del derecho a la igualdad, el desconocimiento de los derechos fundamentales de los niños y de los tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, resulta claro que la diferenciación de trato que se establece en razón de la edad respecto de los hijos menores de doce años frente a los hijos mayores de 12 años pero menores de 18 que hubiesen estado bajo el cuidado de la madre cabeza de familia, a la que se concede el beneficio de sustituir la detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia, y en ausencia de ella al padre que haga 8 Concepto No.4201 sus veces, desconoce los artículos, 13, 44, 93 del ordenamiento Superior y en particular la Convención Sobre los Derechos del Niño, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991. Así las cosas, el Ministerio Público solicitará a la Corte declarar la Inexequibilidad de la expresión “de doce (12) años” contenida en el artículo 314 numeral 5° de la Ley 906 de 2004.

6. La constitucionalidad condicionada del resto del artículo 314 numeral 5° que establece el beneficio de la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia, para la madre cabeza de familia, a favor de los hijos menores y del hijo que sufriere incapacidad mental permanente, siempre y cuando hubiese estado bajo su cuidado.

Esta Vista Fiscal advierte que la norma parcialmente acusada consagra un beneficio que protege el derecho de los menores y del hijo con incapacidad mental permanente, a recibir amor, cuidado y contar con una familia, mas no encuentra

que exista fundamento para establecer una diferencia de trato entre el hijo que sufra incapacidad mental permanente y el hijo que sufra incapacidad física permanente, cuando ambos hubiesen estado bajo el cuidado de la mujer cabeza de familia y en su ausencia, del padre que haga sus veces. En uno y otro caso se trata de personas respecto de las cuales el Estado tiene una obligación de protección especialísima (artículos 13 inciso tercero y 44 C.Po ) y dado que ambos extremos de la relación poseen una identidad fáctica, como es su invalidez permanente y su dependencia de la madre cabeza de familia y en su ausencia del padre que haga sus veces, resulta necesario un trato jurídico igualitario, lo contrario resultaría ser una odiosa discriminación. 9 Concepto No.4201 Cabe recordar lo dicho por la Corte Constitucional cuando analizó la constitucionalidad del artículo 1° de la Ley 750 de 2002 que establecía la posibilidad de otorgar la prisión domiciliaria a la mujer cabeza de familia5. En esa ocasión dijo la Corte dijo: “6.5. Constata la Corte que la norma parcialmente acusada alude tanto a los hijos menores como a los mayores “con incapacidad mental permanente”. Las consideraciones anteriores son extendibles a estos últimos en virtud del artículo 42 de la Constitución según el cual los principales deberes de los padres para con sus hijos subsisten “mientras sean menores o impedidos”. 6.6. Por lo tanto, los apartes acusados del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, serán declarados exequibles en el entendido de que el derecho puede cobijar también a los padres con hijos menores o impedidos que, de hecho, se encuentran en la

misma situación que los hijos de una mujer cabeza de familia, cuando ello sea necesario para proteger, en las circunstancias del caso, el interés superior del menor o del hijo impedido. Es de anotar que la protección consagrada por la Ley 750 de 2002 para el caso de las mujeres es más amplia, por cuanto la categoría mujer cabeza de familia, incluye también otras hipótesis, todas ellas contenidas en la Ley 82 de 1993, que regula la figura” 6 .” Se tiene, entonces, que dada la situación de fragilidad tanto del hijo con incapacidad permanente física como mental, cuando uno u otro hubiese estado bajo el cuidado de la madre cabeza de familia y en su ausencia del padre que haga sus veces, se hace imperativo que el beneficio de la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia que se establece en el artículo 314 numeral 5° de la Ley 906 de 2004 a favor de los hijos menores y del hijo que sufriere incapacidad mental 5 Sentencia C-184 de 2003 6 Sentencia C184703 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. A.V. Jaime Araujo Rentería. 10 Concepto No.4201 permanente, deba otorgarse igualmente a favor del hijo con incapacidad física permanente para garantizar sus derechos, tal como se desprende del artículo 13 Constitucional.

7. Conclusión En mérito de lo expuesto, la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales solicita a la Corte Constitucional: 7.1. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “de doce (12) años” contenida en el

artículo 314 numeral 5° del artículo 134 de la Ley 906 de 2004, en relación con los cargos formulados en la presente demanda, por las razones expuestas. 7.2. Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 314 numeral 5, salvo la expresión “de doce (12) años” que es INEXEQUIBLE, bajo la condición que cuando se lea “o que sufriera incapacidad mental permanente” se entienda comprendido igualmente el hijo “que sufriera incapacidad física permanente”, conforme a las consideraciones contenidas en la parte motiva de este proveído. Señores Magistrados,

CARMENZA ISAZA DELGADO

Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales

S. Romero.

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