PGN - BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD - Sobre las competencias disciplinarias de la procuradu

COMPETENCIADe la procuraduría general de la nación para investigar y sancionar servidores públicos de elección popular CONTROL DE CONVENCIONALIDAD-Del artículo 44.1 de la Ley 734 del 2002 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD-Solo surte efecto directo entre las partes de este proceso PRESUNCION DE LEGALIDAD-Acto administrativo adquiere firmeza e inmutabilidad en sede administrativa CONTROL DE LEGALIDAD-Culminada la actuación procesal disciplinaria y subsistiendo reparos en ella se deberá acudir al juez natural BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Sobre las competencias disciplinarias de la procuraduría general de la nación para sancionar servidores públicos de elección popular DEBIDO PROCESO–En materia disciplinaria FUNCION CONSULTIVA-La procuraduría auxiliar para asuntos disciplinarios no resuelve casos particulares o concretos Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 29/10/2018 C-145 – 2018

SALIDA 140560 30/10/2018

Doctor

JOSÉ ANÍBAL BONILLA REY

Asesor Procuraduría Regional del Quindío jbonilla@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2018-457919 del 20/09/2018

Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia1, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la competencia de la Procuraduría General de la

Nación para disciplinar y sancionar a los servidores públicos elegidos por voto popular, con ocasión de la sentencia del 15 de noviembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, me permito manifestarle lo siguiente: Cabe resaltar que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que esta Auxiliar Disciplinaria ya se había pronunciado frente al tema, se transcribe, in extenso, la parte pertinente de la respuesta suministrada en la consulta C-51 – 2018: Se recuerda que en efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante la sentencia del 15 de noviembre de 2017, declaró la nulidad de los actos administrativos sancionatorios del 9 de diciembre de 2013 y del 13 de enero de 2014, proferidos por la Procuraduría General de la Nación (PGN), entre otros motivos, porque consideró que dicho ente no ostentaba la competencia para destituir e inhabilitar a servidores públicos de 1 A través de la consulta C-126-2018, esta Auxiliar Disciplinaria le dio respuesta a una solicitud por usted elevada en los mismos términos. 2 elección popular2. Así se concluyó sobre el particular en la aludida providencia: [E]n virtud del control de convencionalidad del artículo 44.1 de la

Ley 734 del 2002, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que ante la incompatibilidad entre tal disposición y el artículo 23.2 convencional, se declarará la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría General de la Nación que impusieron al demandante, Gustavo Francisco Petro Urrego, la sanción de destitución e inhabilidad por 15 años, toda vez que dicho ente de control no tiene competencia para imponer una sanción que restrinja los derechos políticos de un servidor público, elegido popularmente, por faltas disciplinarias originadas en conductas que no constituyen actos de corrupción. Posteriormente, en la decisión del 13 de febrero de 2018, que resuelve las aclaraciones solicitadas por la PGN frente a dicha determinación, esa alta corporación precisó que como los efectos de la providencia eran inter partes, la PGN conservaba esta facultad sancionatoria hasta tanto se efectuaran las reformas normativas internas en materia de competencia, consonantes con las condiciones de aplicabilidad del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). En particular, resaltó lo siguiente: El control de convencionalidad solo surte efecto directo entre las partes de este proceso, lo que quiere decir que el criterio hermenéutico que adoptó la Sala sobre la interpretación del artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 conforme a la norma convencional no puede significar que esta hubiera hecho un pronunciamiento con vocación erga omnes respecto de la pérdida de vigencia de las normas de derecho interno que fijan

la competencia a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones que comporten restricción a los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular. Ahora bien, sin perjuicio de que, con fundamento en lo expuesto en precedencia, la PGN conserve la facultad sancionatoria frente a estos casos específicos, en la Directiva 008 del 21 de junio de 2018, proferida por el Procurador General de la Nación, se resaltan los siguientes aspectos: [E]n relación con el poder disciplinario frente a servidores públicos de elección popular, en la sentencia SU-712 de 2013 el Tribunal Constitucional reiteró lo indicado en la Sentencia C-028 de 2008 y, con fundamento en ella, fijó la razón de la decisión disponiendo que la competencia del Procurador General de la 2 Mediante decisiones del 9 de diciembre de 2013 y del 13 de enero de 2014, la Procuraduría General de la Nación declaró responsable disciplinariamente a GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO y lo sancionó con destitución e inhabilidad general por quince años. Al resolver la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra dichos actos administrativos, en la sentencia del 15 de noviembre de 2017 se dejó consignado que «en virtud del control de convencionalidad del artículo 44.1 de la Ley 734 del 2002, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que ante la incompatibilidad entre tal disposición y el artículo 23.2 convencional, se declarará la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría General de la

Nación que impusieron al demandante, Gustavo Francisco Petro Urrego, la sanción de destitución e inhabilidad por 15 años, toda vez que dicho ente de control no tiene competencia para imponer una sanción que restrinja los derechos políticos de un servidor público, elegido popularmente, por faltas disciplinarias originadas en conductas que no constituyen actos de corrupción». 3 Nación prevista en el numeral 1 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 era plenamente compatible con la Convención Americana de Derechos Humanos3. Esta posición jurisprudencial en relación con funcionarios de elección popular es reiterada por la Corte Constitucional al señalar que «el poder disciplinario cuyo ejercicio se atribuye a la Procuraduría, es un predicado necesario del ejercicio de la función de vigilancia superior de la conducta oficial de todas las personas que desempeñen funciones públicas, con independencia del origen de su vinculación»4. Por otra parte, debe recordarse que Colombia no solo es parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos sino de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y de la Convención Interamericana contra la Corrupción, conforme a las cuales, las decisiones disciplinarias pueden incidir en el ejercicio de los derechos políticos de los servidores de elección popular. Como lo reconoce la Convención Interamericana mencionada, el combate contra la corrupción «fortalece las instituciones democráticas, evita distorsiones de la economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social», por lo que la Procuraduría General de la Nación se reconoce para los fines de dicho instrumento internacional como uno de los «órganos de

control superior», con la competencia para «desarrollar mecanismos modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar» las prácticas corruptas. De otra parte, debe recordarse que el control posterior que sobre la decisión que contiene una sanción disciplinaria realiza la jurisdicción de lo contencioso administrativo es pleno e integral y que en palabras del Consejo de Estado esto implica: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin «deferencia especial» respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la 3 La Constitución Política le atribuye a la PGN la naturaleza de órgano de control autónomo e independiente, aislada de los tres poderes del Estado, y revestida de la potestad disciplinaria, la cual comprende a los servidores públicos de elección popular. Así lo ha reconocido el órgano de cierre, particularmente, en las sentencias SU–712/13 y SU– 355/15, en las que se enfatiza que (i) es constitucionalmente válida la competencia de la PGN para investigar y sancionar disciplinariamente a todos los servidores públicos, incluyendo a los de elección popular —con excepción

de aquellos que se encuentren amparados por fuero—; y (ii) es constitucionalmente válida la competencia de la PGN para imponer la sanción de destitución e inhabilidad general cuando se cometan las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. 4 Cfr. sentencia C-500/14. 4 independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no solo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva5. De manera que una interpretación armónica y sistemática del bloque de constitucionalidad integrado por la CADH y la Constitución Política de Colombia lleva a señalar que las competencias disciplinarias resultan compatibles con el Sistema Interamericano porque la Constitución de 1991 le otorga la competencia general a la PGN para adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones a los servidores públicos —incluso a los de elección popular—. Porque las actuaciones se surten bajo un mismo procedimiento; porque a esta clase de actuaciones administrativas se les aplica el debido proceso, que trae como consecuencia que los investigados sean juzgados conforme a las leyes preexistentes al acto que se les imputa, con la observancia de la plenitud de las formas propias que el proceso disciplinario demanda y ante la autoridad constitucional competente (PGN), frente a la cual no existe una norma interna de rango constitucional que expresamente le haya asignado la competencia a un órgano distinto a la PGN6. Porque quien intervenga

en la actuación disciplinaria será tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano7. Porque con las prerrogativas que anteceden, el estado colombiano busca garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos, y reafirma así el propósito perseguido por la misma CADH, que se concreta en «un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre»; y, porque si bien el artículo 23 ib. es obligatorio, solo alude a condenas en procesos penales, hipótesis esta en la que no puede subsumirse la sanción disciplinaria como restrictiva de los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular, máxime si se invoca la naturaleza sui generis de la PGN. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20118 y 12 de la Resolución 9 de 20179. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; sentencia del 9 de agosto de 2016; c. p. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. 6 Cfr. artículos 8.° y 9.° de la CADH. 7 Cfr. artículo 8.° del CDU. 8 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 9 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5 Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Proyectó XPGH C-145 – 2018 6