PGN - BOLSA AGROPECUARIA - Inspección y vigilancia

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 02 de abril de 2003 Alegato No.90 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo

Consejero Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete Barrero

Expediente No.8001 En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten, procede esta Procuraduría Delegada a formular alegato de conclusión en el proceso de la referencia, dentro término legal establecido en el art. 210 del C.C.A., en la nueva redacción del art. 59 de la Ley 446 de 1998. ANTECEDENTES El ciudadano Julio Roballo Lozano, actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública establecida en el art. 84 del C.C.A., solicita la nulidad del D. 573 de abril 10 de 2002 “por el cual se dictan normas sobre la vigilancia de las bolsas de productos agropecuarios y agroindustriales, sus miembros y los organismos de compensación y reliquidación de sus operaciones y se establecen capitales mínimos a estas entidades”, al considerarlo contrario a la Constitución y a la ley. NORMAS VIOLADAS y CONCEPTO DE VIOLACION El Decreto demandado, según el actor, vulnero las siguientes disposiciones de orden superior: Constitucionales: Arts. 4º, 6º y 189 nums. 11 y 19.

Legales : Arts. 33 parágrafo 1º de la Ley 35 de 1999.

Desarrolla el actor el concepto de violación con el análisis de dos aspectos bien definidos: la incompetencia y la violación directa de normas legales así:

INCOMPETENCIA:

1. Que la ley 35 de 1993 en su art. 33 Parágrafo 1º estableció como materia reservada a la competencia del legislador la modificación de los montos de capital pagado por el Gobierno Nacional para las entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores, los que ya habían sido fijados mediante Decreto 2000 de 1991 respecto de las bolsas de productos agropecuarios como requisito para obtener el permiso de funcionamiento por parte de la Superintendencia de Sociedades lo que implica el ejercicio de la competencia del Gobierno frente a la reserva legal para la modificación de esos montos por expresa disposición de la Ley.

2. Que la Ley 510 de 1999 art. 58 otorgó competencia al Gobierno Nacional para establecer los montos mínimos de capital que deberán acreditar para constituirse y permanecer en funcionamiento, las bolsas de futuros y opciones y los que deberán acreditar y mantener las bolsas de productos agropecuarios legalmente constituirlas que negocien contratos de futuros y opciones y otros instrumentos derivados, en cumplimiento de la facultad prevista en el art. 55 de la Ley 101 de 1993 para desarrollar mercados de futuros y opciones, cuya modificación solo podrá efectuarse a través de la Ley; ampliando de esta manera el ámbito de negocios de dichas bolsas ya reglamentadas para entonces en su naturaleza, objeto, requisitos de constitución y funcionamiento, operación y órganos de vigilancia y control por el D. 2000 de 1991, quedando claro que dichas bolsas desarrollan un objeto general, y que una especie de tal objeto es el mercado de futuro y opciones.

3. Que es a este objeto específico(bolsas de futuros y opciones)al que se la facultad contenida en el art. 58 de la Ley 510 de 1999 y no a la reglamentación general de las bolsas agropecuarias y menos a la variación de los montos de capital que requieren para su Constitución y permanencia; de donde al ejercer el Gobierno Nacional la facultad reglamentaria mediante el decreto demandado no reguló lo concerniente a la especie de bolsa agropecuaria de futuros y opciones sino que estableció los montos mínimos de capital de todas las bolsas agropecuarias desbordando la potestad reglamentaria.

4. Que existe diferencia entre estas dos clases de expensas, siendo el género las bolsas de productos generales y la especie las bolsas de futuros y opciones, que mientras las primeras por naturaleza desarrollan negocios agropecuarios en general, las segundas se dedican solo a una parte de tal actividad, vale decir, a los negocios de futuros y opciones; de donde se aprecia que El Gobierno Nacional, mediante el decreto demandado, ejerció una competencia de reglamentación respecto de todas las bolsas de productos agropecuarios, cuando la ley solo la había otorgado respecto de las bolsas de futuros y opciones, lo cual supone que excedió su facultad reglamentaria.

VIOLACION DIRECTA DE NORMAS 1. -Artículos 33 Parágrafo 1º de la Ley 35 de 1993 y 58 de la Ley 510 de 1999, fueron violadas abiertamente por el ejecutivo, si se tiene en cuenta que mediante Decreto 2000 de 1991 con base en normas legales a ese momento vigentes, ya había sido reglamentado el funcionamiento de las bolsas

agropecuarias fijando el monto de capital que debían poseer esas bolsas para obtener el correspondiente permiso de funcionamiento (art. 3º literal a)), con lo cual este ejerció la competencia de fijar los montos de que se trata.

2. Que posteriormente la Ley marco 35 de 1993, lo mismo que la Ley 510 de 1999 reservaron al legislador la facultad o la competencia para variar los montos de Constitución y operación de las bolsas de productos agropecuarios (Ley 35 de 1993 art. 33 parágrafo 1º ley 50 de 1999 art. 58), reserva que solo puede entenderse sobre la base de que ya antes de estas dos normas, el Gobierno había fijado los montos correspondientes.

3. Que en estas condiciones el art. 3º D. 573 de 2002 al establecer los montos citados, está los fijados por el D. 2000 de 1993, excediendo el ejecutivo la potestad reglamentaria, como que esta ya había sido ejercida, pero además la perdió por expresa indicación de las Leyes de 1993 y 1999 antes citadas, e invadiendo una órbita de regulación que el legislador por ley se había reservado en forma expresa y taxativa.

4. Que el acto administrativo demandado violó igualmente los arts. 4º,6º y num. de la Carta Política , en cuanto que la norma de inferior jerarquía debe someterse a los que le son superiores; los servidores públicos sólo pueden hacer aquello para lo cual están facultados por las normas superiores y porque si la propia ley marco, como lo es la 35 de 1993, señala como reserva del legislador una materia, como la de la modificación de los montos

para constituirse o permanecer en funcionamiento una bolsa agropecuaria, no puede irrogarse (sic.) el Gobierno Nacional tal competencia, so pena de estar violando el ordenamiento legal. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO Se trata de establecer en el sub-littae si el Presidente de la República al expedir el D. 573 de 2002 excedió el límite de sus funciones y de la potestad reglamentaria, invadiendo la órbita de las funciones propias del legislador, con violación de la normativa constitucional y legal citada como tal por el actor, por razones de incompetencia y de violación directas de normas legales. Antes de abordar el fondo de los cuestionamientos preciso es advertir que aunque el actor solicita la nulidad del decreto referido, su integralidad, como pretensión principal, del análisis de la demanda en sus términos y motivación, frente a los contenidos normativos presuntamente violados, se puede concluir que ésta se dirige a obtener en concreto la nulidad subsidiaria del art. 3º de dicho decreto en cuanto fija los montos de capital pagados para constituirse y permanecer en funcionamiento las bolsas de productos agropecuarios y agroindustriales , por manera que ha de entenderse que la nulidad impetrada se concreta al citado artículo y a su estudio se reduce el contenido de este concepto.

DE LA INCOMPETENCIA DEL PRESIDENTE PARA LA EXPEDICIÓN DEL DECRETO 573 DE 2002

Lo primero que es necesario precisar es que el decreto demandado se expide no solo con fundamento en el ejercicio de la potestad reglamentaria asignada al

Presidente de la República, como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, en el num. 11 del art. 189 de la Carta Política, sino en desarrollo de las facultades a él conferidas para ejercer conforme a la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las actividades bursátiles a la vez que para proveer lo concerniente a su regulación, conforme a lo señalado en los nums. 24 y 25 de la codificación superior, en consonancia con lo dispuesto en los arts. 33 parágrafo 1º de la Ley 35 de 1993 y 58 de la Ley 510 de 1999. Argumenta el demandante que la ley 35 de 1993 reservó al legislador en forma expresa la competencia para modificar los montos de capital pagado, fijados por el Gobierno Nacional para las entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores, montos que ya habían sido fijados mediante D. 2000 de 1991 para las bolsas agropecuarias como requisito para obtener el permiso de funcionamiento por parte de la Superintendencia de Sociedades, lo que implica que con ello el Presidente de la República ya había ejercido su competencia en esta materia y por ende la modificación de los montos en dicho decreto fijados correspondía únicamente al legislador. Reserva ésta que fue ratificada por la Ley 510 de 1999, en forma expresa en su art. 58. Pues bien, es cierto que el Presidente de la República, por D. 2000 de 1991, fijó como requisito para obtener el permiso de funcionamiento de las bolsas de productos agropecuarios, el de “poseer un capital pagado no inferior al equivalente de tres mil (3.000) salarios mínimos mensuales a la fecha de

presentación de la solicitud”; pero también lo es que:  La ley 35 de 1993 asignó competencia al Gobierno Nacional para fijar los montos mínimos de capital para las entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores, a partir de la vigencia de la Ley enero 5 de 1993 (bolsas de productos agropecuarios) los que solo podían modificarse por el legislador, tal como se desprende del mismo contenido al señalar que “los montos mínimos de capital existentes para los bancos, corporaciones financieras (...) y los montos que fije (no que hubiera fijado) el Gobierno Nacional para l-as entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores (no por la Superintendencia de Sociedades), solo podrán ser modificados por la ley “art. 33 parágrafo 1º ley 35 de 1993 (subrayas fuera de texto).  La ley general de desarrollo agropecuario y pesquero autorizó en forma expresa a las bolsas de productos agropecuarios legalmente constituidos para desarrollar mercados de futuros y opciones con el fin de proteger el riesgo inherente a las fluctuaciones de precios y para darle fluidez y liquidez al mercado de productos agropecuarios y pequeños (Ley 10 de 1993, art. 1993 art. 55) (resaltamos).  La Ley 510 igualmente asignó competencia al Gobierno Nacional fijar o establecer los montos mínimos de capital que deben acreditar, para constituirse y permanecer en funcionamiento, las bolsas de futuros y opciones y las bolsas de productos agropecuarios a través de las cuales se negocien contratos de futuros y opciones en desarrollo de la facultad

prevista en el art. 55 de la Ley 101 de 1993, los cuales (montos) solo podrán ser modificados por la Ley (art. 58 Ley 510 de 1999). En estas condiciones, por el decreto atacado (573/002), lo que hizo el Presidente de la República fue dar cumplimiento y efectividad a lo claramente establecido en los arts. 33 parágrafo 1º de la Ley 35 de 1993 y 58 de la Ley 510 de 1999, fijando los montos de capital pagado para la Constitución y funcionamiento de las bolsas de productos agropecuarios y agroindustriales y regular con su naturaleza, miembros e inspección y vigilancia en desarrollo de sus funciones de regulación de las actividades bursátiles y de las de inspección, vigilancia y control sobre las mismas, otorgados por el ordenamiento superior en el art. 189 nums. 24 y 25. Ante esta situación de apego al ordenamiento jurídico en la expedición del D. 573 de 2002 por parte del Presidente de la República en ejercicio de claras atribuciones constitucionales y legales, en la forma que se acaba de explicar, puede concluirse sin temor a equivocación que lo hizo en ejercicio de su plena competencia, en el entendido que el D. 2000 de 1991 es el desarrollo de disposiciones contenidas en la Ley 16 de 1936 y el D.1941 de 1986, sin que pueda y deba tenerse en manera alguna como reglamentario o regulatorio de las disposiciones contenidas en los arts. 33 Parágrafo 1º de la Ley 35 de 1993 de la Ley 510 de 1999 y con la certeza que las modificaciones a los montos establecidos en el decreto demandado son los que pasan a reserva legal, como

de competencia exclusiva y excluyente del Congreso de la República, conforme al contenido in fine de las citadas normas.

DE LA VIOLACION DIRECTA DE LOS ARTS. 4º 6º y 150 NUM. 19

(rectificado) DE LA CARTA POLITICA y 33 DE LA LEY 35 DE 1993 y 58 DE

LA LEY 510 DE 1999

El sustento de la violación de las normas en cita se halla, según el actor en el hecho de que los montos para la Constitución y funcionamiento de las bolsas agropecuarias ya habían sido fijadas por el Gobierno Nacional mediante Decreto 2000 de 1991, con lo cual éste ejerció y agotó su competencia para establecer tales montos, quedando la facultad de modificarlos radicada en el legislador en virtud de la reserva legal expresa contenida en los arts. 33 parágrafo 1º de la Ley 35 de 1993 y 58 de la Ley 510 de 1999, lo que representa un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria en tanto esta ya había ejercido mediante dicho decreto y la había perdido por expresa indicación de las leyes de 1993 y 1999. Pues bien, las explicaciones y razonamientos que conforman, el anterior acápite, controvierten y dejan sin fundamento esta apreciación personalísima del actor, por cuanto como se dijo, el D. 2000 de 1991 no puede tenerse en manera alguna como reglamentario o regulador de las disposiciones contenidas en los art. 33 parágrafo 1º de la Ley 35 de 1993 y 58 de la Ley 510 de 1999 y porque difiere en absoluto en su origen contenido y alcance con el

Decreto 573 de 2002. En efecto el primero fue expedido en ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el art. 189 num. 11 de la Carta Política y con base en lo dispuesto en los arts 7º de la Ley16 de 1936 y 1º del D. 1941 de 1996; mientras que el segundo lo fue no solo en ejercicio de dicha potestad sino en desarrollo de las facultades de regulación y de inspección, vigilancia y control de las actividades bursátiles a que se refieren los nums. 24 y 25 de la Carta Superior y con base en los contenidos normativos de los arts. 33 parágrafo 1º de la Ley 35 de 1993 y 58 de la Ley 510 de 1999. Porque la potestad reglamentaria es intransferible e imprescriptible y en consecuencia no es cierto que esta se haya cumplido y agotado, en materia de regulación de las bolsas de productos agropecuarios, con la expedición del Decreto 2000 de 1991. Por cuanto si los negocios o bolsas de futuros y opción han de considerarse solamente como un apéndice o un elemento del objeto de las bolsas de productos agropecuarios o bolsas agropecuarias o apenas natural y obvio que la regulación para su correcta aplicación y la fijación de montos para su constitución y funcionamiento afecte por igual a los “futuros y opciones” como a las bolsas de productos agropecuarios que son su fundamento. En estas condiciones no encuentra esta Delegada contrariedad alguna del Decreto acusado, particularmente en su art. 3º, con las normas de jerarquía superior citadas por el actor como violadas en cuanto el Presidente de la

República estaba facultado para establecer los susodichos montos por las Leyes 35 de 1993 y 510 de 1999, y porque en su expedición se respetó la jerarquía normativa prevista en el ordenamiento jurídico, sin que este se hubiera arrogado competencia que no le correspondía. Así las cosas, las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad al haber quedado perfectamente establecido que el decreto demandado no entraña violación alguna a normas de superior jerarquía, contados en especial las citadas por el actor. Con fundamento en los razonamientos que anteceden, esta Agencia del Ministerio Público se permite solicitar muy comedidamente de esa H. Corporación, sean denegadas las súplicas de la demanda. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado

MCMA/DHG/Mbr.