PGN - BOLSA DE VALORES DE COLOMBIA

PROCURADURIA SEXTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 13 de marzo de 2009

Alegato 048 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta Consejero Ponente (E): Héctor J. Romero Díaz Radicado: 11001032700020060004400

Actor: Carlos Nelson Garavito Oviedo y Normal Alexander Aldana

Patiño / Superintendencia Financiera

Asunto: Acción Pública de Nulidad.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

ANTECEDENTES

I.- La Demanda. El señor JOSUÉ PÉREZ actuando como apoderado judicial de los señores CARLOS NELSON GARAVITO OVIEDO y NORMAN ALEXANDER ALDANA PATIÑO, con fundamento en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de las resoluciones 0377 del 28 de junio de 2001, 0381 del 29 de junio de 2001, 1100 del 28 de diciembre de 2001, 1123 del 31 de diciembre de 2001, 0578 del 16 de agosto de 2002, 266 del 9 de mayo de 2003, 0227 del 25 de febrero de 2004 y 0429 del 14 de mayo de 2004, por medio de las cuales la Superintendencia de Valores –hoy Superintendencia Financiera -, aprobó y modificó el Reglamento General de la Bolsa de Valores de Colombia. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejoestado@procuraduria.gov.co

Carrera 10 N° 16-82 Oficina 803 Tel.: 5878750 Ext. 14118-14119 www.procuraduria.gov.co Expediente 16191 2

Consideraciones del demandante: El apoderado de los demandantes expuso que la Bolsa de Valores de Colombia S.A., desde el año 2001 presentó a consideración de la Superintendencia de Valores, “El Reglamento General de la Bolsa de Valores de Colombia S.A.” en el cual se determina su autorregulación, el alcance de sus Circulares, su sistema operativo, las normas para su funcionamiento, su estructura administrativa, su régimen investigativo y sancionatorio, los procedimientos operativos en casos de contingencia, la autorización para la anulación de las operaciones, el Código de Conducta y su ámbito de aplicación.

Recordó que la Superintendencia de Valores a través de las resoluciones demandadas, ha venido aprobando el Reglamento General de la Bolsa de Valores de Colombia S.A. y sus modificaciones, sin prever que dichas normas contienen preceptos que contravienen el ordenamiento superior y legal contenidos en el artículo 29 superior y en el Régimen Disciplinario y Sancionatorio. Añadió que el artículo 2.4.3.2. de dicho reglamento desconoce el debido proceso y el derecho de defensa, en la medida en que se impide la solicitud de pruebas, sin precaver que en los procesos civiles, penales, administrativos laborales y disciplinarios los autos que niegan la práctica de pruebas son apelables. Igualmente, vulnera los artículos 6, 8 y 11 del Código de Procedimiento Penal, que consagra, en su orden, los principios de

legalidad, defensa y juez natural. Indicó que el artículo 2.3.5.1. ib. prevé que los impedimentos y recusaciones se tramitan de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, no obstante que los procesos disciplinarios se asimilan a los procesos penales y disciplinarios. Estimó que el artículo 2.4.91 ib. parece permitir la interposición de recursos sin que ello corresponde a la verdad, en la medida en que no existe dicha posibilidad, tal y como se corrobora de la lectura de su texto que prevé que las decisiones quedarán en firme en los siguientes eventos: (i) Cuando contra ellos no proceda ningún Expediente 16191 3 recurso; (ii) Cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos, y (iii) Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. Señaló que el único recurso que puede interponerse es el de súplica (Art. 2.4.8.1. ib) ante la misma institución, sin que puedan ser atacadas posteriormente las decisiones que se adopten en materia sancionatoria, facultad a través de la cual pueden imponerse multas del orden de cien (100) salarios mínimos mensuales legales para personas naturales y de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales para personas jurídicas, y expulsiones que sólo pueden redimirse al cabo de diez (10) años (art. 2.4.7.4. ib.), lo cual constituye una muerte profesional para el destituido, pese a que toda sentencia condenatoria es impugnable, conforme al artículo 29 de la Constitución Política.

De otro lado, adujo que la Superintendencia de Valores permitió que la Bolsa de Valores de Colombia, se abrogara el derecho de investigar y solicitar explicaciones por hechos ocurridos con anterioridad a la iniciación de operaciones de la Entidad, contraviniendo de esta manera el principio de irretroactividad, a pesar de que ni siquiera la ley tiene carácter retroactivo salvo en casos muy especiales. Cuestionó el hecho de que mientras los actos administrativos sancionatorios de la Superintendencia de Valores, gozan de lo recursos de reposición, agotamiento de la vía gubernativa y revocatoria directa, y son demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa; las decisiones relacionadas con la apertura de investigaciones, el auto que niega pruebas y la aplicación de sanciones establecidas en la Bolsa de Valores de Colombia S.A., aprobado por dicho reglamento general, no tienen recursos de reposición ni de apelación, operando únicamente el de súplica en contravía del ordenamiento superior y legal, toda vez que estas decisiones no pueden ser objeto de revisión como si no estuviesen sometidas a la Constitución y la Ley. Así mismo, el apoderado de los accionantes consideró que la Bolsa de Valores de Colombia no le dio cumplimiento al artículo 28 de la Ley 964 del 8 de julio de 2005, en la medida en que no actualizó su reglamento. Expediente 16191 4 Finalmente, estimó que los actos demandados determinan responsabilidades de particulares por violación al Reglamento General de la Bolsa de Valores, en contravía de lo dispuesto en el artículo 6° constitucional que sitúa las responsabilidades de los particulares frente a la Constitución y las leyes, no frente a

reglamentos simples. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULAR  INDEBIDA NOTIFICACIÓN: Sostuvo que las resoluciones 1123 del 31 de diciembre de 2001 y 0429 del 14 de mayo de 2004, debieron ser notificadas personalmente a los representantes legales de las sociedades comisionistas de Bolsa y a todas las personas señaladas en el artículo 5.1.1.1. ib. en concordancia con el artículo 2.4.1.1. ib., que señala los sujetos pasivos, toda vez que son los destinatarios de dichos actos, y no únicamente al representante legal de la Bolsa. A manera de comparación expuso que el artículo 131 de la Ley 734 de 2002 (Código único Disciplinario), consagró la libertad de pruebas, mientras el artículo 132 ib. establece que los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de pruebas que estimen conducentes, de lo cual colige que resulta incomprensible que la Superintendecia de Valores impida la solicitud de pruebas en los procesos disciplinarios adelantados por la Bolsa de Valores de Colombia S.A. Añadió que tampoco fueron contempladas las nulidades como fueron previstas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, a lo cual agregó que en el procedimiento disciplinario contemplado en el Reglamento de la Bolsa de Valores fueron desconocidos también los principios rectores del proceso disciplinario, los cuales relacionó. II.- Posición de la entidad demandada.- Expediente 16191 5 1.- Naturaleza eminentemente privada de la autorregulación. Las potestades

atribuídas a los organismos de autorregulación tienen claro origen en la Ley. Reseñó que con la expedición del Decreto 2969 de 1960 se estableció formalmente la institución jurídica de la autorregulación bursátil, a través de la cual se facultó a las Bolsas de Valores para expedir su propia reglamentación y fijar la normatividad aplicable a las relaciones que surjan entre sus miembros, y entre estos y el ente regulador. Dicha autorregulación implicó la expedición de normas de conducta, que exigen su acatamiento y sancionan su transgresión. De otra parte indicó que la Ley 27 de 1990, dispuso que las Bolsas de Valores debían establecer un órgano de fiscalización y vigilancia en relación con las actividades de sus miembros denominado Cámara Disciplinaria. Explicó que bajo esa perspectiva los organismos autorreguladores están llamados regularse así mismos en relación con la actividad que desarrollan a través de las normas jurídicas de carácter general, impersonal y abstracto, que no obstante provenir de un ente de naturaleza privada, no por ello puede asumirse que carezcan de sustento legal, quedando dichas determinaciones supeditadas a la aprobación del ente superior. Indicó que la Constitución Política de 1991, consagró la actividad bursátil como de interés público, así como toda aquella que implique manejo o aprovechamiento e inversión de recursos captados al público, facultando al Gobierno Nacional para adecuar la naturaleza jurídica de la extinta Comisión Nacional de Valores a la Superintendecia de Valores. Refirió que en ejercicio de dicha facultad fue expedido el Decreto 2016 de 1992, el

cual estableció en cabeza de las Bolsas de Valores la responsabilidad de velar por que los representantes legales de las sociedades comisionistas reúnan las más altas condiciones de honorabilidad, profesionalismo e idoneidad en las materias propias del mercado de valores, lo cual no implica la usurpación de funciones administrativas, y por ende públicas, reservadas a entes estatales tales como la Superintendencia Financiera de Colombia. Expediente 16191 6 2.- Razón de la figura de la autorregulación. El Estado y concretamente la administración, deben reconocer la dinámica del entorno social que regulan y/o supervisan. Aclaró que a través de la supervisión y el control legal a la autorregulación, los fines públicos asumidos de manera voluntaria por algunos subsistemas sociales de origen privado se convierten en normas de obligatorio cumplimiento en un entorno dinámico que requiere transformaciones en la medida justa de los cambios del mercado de valores. Recalcó que dado el interés público que envuelve a la actividad bursátil y las actividades de captación e inversión de recursos del público previstos en el ordenamiento superior, se tiene que la supervisión de dicha actividad la ejerce la Superintendencia Financiera de Colombia, tal y como quedó regulado en la Ley 964 de 2005 y sus disposiciones reglamentarias. 3.- Naturaleza jurídica del Reglamento General de la Bolsa, en particular del Régimen Disciplinario vigente para la época de la expedición de los actos administrativos demandados – esto es 2001 a 2004 – el cual sigue vigente respecto de los procesos iniciados con anterioridad al 8 de julio de 2006. Manifestó que el Reglamento General de la Bolsa de Valores que contiene el

Régimen Disciplinario de la misma, constituye un documento de carácter privado, que por lo especial de la naturaleza de la actividad que regula requiere que previamente a su implementación su surta un proceso de autorización, evaluación y/o control por parte del Estado, tarea asignada a la Superintendencia de Valores – hoy Superintendencia Financiera -, por mandato expreso del literal d) numeral 19 del artículo 150, y numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2669 de 1960; la Ley 27 de 1990 y la Ley 550 de 2004. En la actualidad, por disposición de la Ley 964 de 2005 y el Decreto 4327 de 2006, le corresponde a la Superintendencia Financiera, aprobar los reglamentos en relación con las negociaciones y operaciones que se celebran a través de la Bolsa de Valores de Colombia, en ejercicio de su facultad de autorregulación. Expediente 16191 7 Explicó que el legislador les transfirió a la Bolsas de Valores de Colombia una porción de la facultad de regulación que por principio corresponde al Estado, pudiendo éstas expedir unas disposiciones contenidas en cuerpos normativos denominados “Reglamentos o Circulares”, a través de los cuales no sólo se regulan las actividades del mercado, sino la conducta que deben observar quienes participan en el mismo, previendo las consecuencias de orden disciplinario que acarrea su incumplimiento, citando al efecto el artículo 3° del Decreto 2669 de 1960. 4.- EN RELACIÓN A LOS CARGOS FORMULADOS: 4.1 Inexistencia de Violación al principio del Debido Proceso por desconocimiento de los Principios rectores del Proceso Disciplinario y

limitación de los recursos. 4.1.1 El proceso disciplinario adoptado por la Bolsa de Valores aprobado por la entonces Superintendencia de Valores – en el contexto de la expedición de los actos acusados – posee un régimen acorde con su naturaleza privada que no puede asemejarse al procedimiento disciplinario que rige la conducta de los servidores públicos. En consecuencia, el procedimiento previsto en los reglamentos aprobados por la entonces Superintendencia de Valores, no resulta violatorio per se del debido proceso consagrado en la Constitución Política. Adujo que el artículo 29 de la Carta Política consagra la aplicación del debido proceso y la garantía al derecho de defensa en relación con actuaciones judiciales y administrativas. Argumentó que existe una relación entre el debido proceso y el derecho de defensa, a efectos de que el investigado pueda ser oído en relación con la conducta que motivó la investigación en su contra en virtud del principio de contradicción, conforme al cual a los interesados se les proporciona la oportunidad de conocer y controvertir las pruebas y decisiones por los medios legales. Trajo a colación el contexto normativo en que fue creada la institución de la autorregulación en materia disciplinaria de la Bolsa de Valores - vigente en la época Expediente 16191 8 en que fueron expedidos los actos acusados – para demostrar que contrario a lo considerado por el demandante, los sujetos pasivos de los procesos disciplinarios a cargo de la Bolsa de Valores de Colombia cuentan con todas las garantías procesales durante la etapa de investigación hasta el fallo si a ello hubiere lugar. Invocó los artículos 2.1.1.1. “Fiscalización y Vigilancia”; 2.1.1.2. “Competencia”; y

2.1.1.3. “Coordinación y Flujo de información” pertenecientes al acápite “Área de Supervisión y Cámara Disciplinaria” del Reglamento de la Bolsa de Valores aprobado por la entonces Superintendencia de Valores mediante Resolución 0429 de 2004, así como el artículo 2.4.2.1. para destacar la observancia del principio de legalidad que rodea el proceso disciplinario adoptado por la Bolsa de Valores, advirtiendo que se encuentran claramente preestablecidas y definidas las etapas que deben surtirse en todo el proceso disciplinario iniciado en esta instancia. De lo expuesto dedujo que el proceso disciplinario adoptado por la Bolsa de Valores de Colombia, cuenta con dos instancias procesales distintas -Investigación y Decisión-, acorde con lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, lo cual garantiza el debido proceso en contraposición de lo considerado por el actor a este respecto. Aludiendo a la estructura funcional de la Bolsa, manifestó que la misma estuvo conformada de tal forma que se garantizara el debido proceso y las formas propias del procedimiento disciplinario que debe seguirse en contra de sus miembros por el incumplimiento de las normas internas a las que se encontraban sometidos. Indicó que por ello que se creó el Área de Supervisión, instancia independiente de la administración de la Bolsa como fue previsto en el artículo 2.1.1.1. del Reglamento aprobado por la entonces Superintendencia de Valores mediante Resolución N° 0429 de 2004, que dispuso que la misma estaría conformada por la Comisión de Supervisión, el Rector y los funcionarios que dependan de éste. Añadió que conforme al artículo 2.2.3.2. ib. el rector tendría rango de Vicepresidente,

sin ninguna relación de subordinación con el Consejo Directivo, el Presidente de la sociedad, o los demás vicepresidentes. Expediente 16191 9 Aclaró que el Reglamento le asignó al Rector en la etapa de investigación, como a la Cámara Disciplinaria en la de decisión, funciones que permiten salvaguardar los derechos del investigado, los cuales se enmarcan entre otros, dentro del principio de la dirección del proceso disciplinario y por consiguiente la imparcialidad de las decisiones proferidas por los entes correspondientes. Anotó que dentro de la estructura funcional de la Cámara Disciplinaria aprobada a través de los actos acusados, se encuentra el Secretario de la Cámara, quien no puede participar en la etapa de investigación de los procesos disciplinarios, lo cual garantiza la imparcialidad de su función en desarrollo de la actuación disciplinaria. Previa citación de los artículos de los artículos 2.3.1.1.; 2.3.2.1. y 2.3.3.2. de la Resolución 0429 del 14 de mayo de 2004, coligió que existe plena independencia entre las funciones asignadas al Rector en la etapa de investigación como de la Cámara Disciplinaria en la etapa de decisión. 4.1.1.1 El proceso disciplinario adoptado por la Bolsa de Valores de Colombia, cuenta con una etapa probatoria que se surte tanto en la etapa de investigación como en la etapa de decisión. Advirtió que contrario a lo manifestado por el apoderado de los accionantes, el disciplinado cuenta con instrumentos que le garantizan el derecho de contradicción,

la presunción de inocencia, la favorabilidad y el beneficio de la duda. o Etapa de Investigación: Dijo que la etapa de investigación se encuentra a cargo del Rector y los funcionarios que dependan de él. Añadió que dicha etapa tiene por fin determinar la existencia o inexistencia de responsabilidad disciplinaria de las personas investigadas en la medida en que los hechos y las conductas hayan sido establecidas por medio del recaudo y practica de las pruebas pertinentes. Reseñó que el Rector inicia el proceso disciplinario mediante el envío al investigado de una solicitud formal de explicaciones, amén de la facultad que le asiste al Rector Expediente 16191 10 de solicitar previamente a dicha citación, la práctica de las pruebas que crea conducentes para establecer la existencia o inexistencia de la conducta reprochada. Infirió que a través de la solicitud formal de explicaciones se ponen en conocimiento del investigado los hechos materia de investigación, así como las pruebas que la sustentan, lo cual desvirtúa la tesis del apoderado de los actores en relación a que el proceso disciplinario adoptado por la Bolsa impide acceder a la práctica de pruebas. Añadió que las pruebas recaudadas por el Rector deberán ser puestas a disposición del investigado para que éste, a su turno, aporte las que considere conducentes para que las haga valer al momento de rendir explicaciones, para lo cual cuenta con un término de diez (10) días hábiles, prorrogable por un término igual, en el que además puede solicitar la práctica de las pruebas que considere útiles. Mencionó que a partir del momento en que el investigado rinde sus explicaciones, el

Rector puede practicar las pruebas que estime necesarias para comprobar los hechos que dieron lugar a la investigación, procediendo en ese orden a evaluar las aportadas por el investigado. Añadió que al tenor de lo dispuesto en el artículo 2.3.3.3. ib. transcurridos dos (2) meses después de haber sido rendidas las explicaciones, el Rector deberá remitir el expediente a la Cámara de Disciplina anexando un documento contentivo de la evaluación de las explicaciones presentadas por el investigado, con la recomendación respecto del archivo de la investigación o la imposición de la sanción que corresponda. Del escrito de remisión del expediente, el Rector correrá traslado al (los) investigado(s) por un término improrrogable de diez (10) días hábiles, para que éstos hagan los pronunciamientos que consideren necesarios y los remitan directamente a la Cámara Disciplinaria. Finalmente el artículo 2.4.1.1. ib. contempla la posibilidad de que el proceso se dé por terminado anticipadamente a solicitud de las partes. o Etapa de Decisión: Explicó que ésta etapa es surtida por la Cámara Disciplinaria de la Bolsa, que es el ente encargado de determinar la existencia o inexistencia de responsabilidad disciplinaria del (los) investigado(s), lo cual pone en evidencia, que contraria a la Expediente 16191 11 opinión del apoderado de los demandantes, la Bolsa de Valores de Colombia sí cuenta con una estructura funcional jerárquica dotada de órganos autónomos facultados para proferir sus decisiones, garantizando el debido proceso.

Acotó que en ésta etapa, la Sala de Decisión designada por la Secretaría de la Cámara, está investida de la facultad de instar al rector para que le solicite al (los) investigado(s) la presentación de sus descargos. Añadió que por disposición del artículo 2.4.5.2. ib. al (los) investigado(s) le(s) asiste el derecho de solicitar la celebración de una audiencia para exponer su versión de los hechos. De igual modo, conforme a lo previsto en el artículo 2.4.5.3. ib. la Sala de Decisión cuenta con la facultad de solicitarle al Rector que amplíe la investigación respecto de hechos que no fueron apreciados en la investigación inicial. Finalmente la Sala dispone del término de dos (2) meses para proferir la decisión de fondo. Como fundamento de lo expuesto la apoderada de la demandada concluyó que las resoluciones 0377 y 1123 de 2001 y 0429 de 2004, no desconocen las garantías al debido proceso y al derecho de defensa de los eventuales investigados como equivocadamente consideran los demandantes, toda vez que el (los) investigado(s) puede(n) en las distintas instancias: (i) ejercer el derecho de contradicción; (ii) aportar las pruebas que estime(n) conducentes en su favor; (iii) ser escuchado(s) en la formulación de explicaciones; (iv) formular descargos antes de que se profiera la decisión, y; (v) ser escuchado(s) en audiencia antes de que sea proferido el fallo. Explicó que los actos acusados garantizan el debido proceso, bajo el entendido que

esta figura jurídica no se restringe al cumplimiento de unas ritualidades, sino que involucra una serie de derechos que recoge el artículo 29 de la Constitución Política, tales como el derecho de defensa, el derecho al debido proceso sin dilaciones injustificadas, el juez natural – o legal –, el derecho de contradicción, el principio de presunción de inocencia – in dubio pro reo -, el derecho sancionador del acto, el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho – non bis in idem -, el principio de legalidad en la recolección y práctica de pruebas, el principio de Expediente 16191 12 favorabilidad en materia penal, la prevalencia del derecho sustancial o material frente al procesal. Indicó que estos presupuestos fueron cumplidos a cabalidad por los actos demandados en contravía de la opinión del demandante que sometió su validez al acogimiento de los principios orientadores del proceso disciplinario que rige la conducta de los servidores públicos, lo cual dista del asunto que originó la presente controversia jurídica, toda vez que el procedimiento disciplinario al cual se acogieron los actos demandados reviste unas características especiales en cuanto hacen relación a miembros adscritos a la Bolsa de Valores de Colombia, que desarrollan una actividad que no obstante ser calificada de interés público es realizada por personas vinculadas al sector privado, cuyo desempeño demanda un altísimo nivel de profesionalismo e idoneidad para llevar cabo las operaciones de intermediación de valores que desarrolla dicho foro bursátil. Reiteró que el proceso disciplinario adelantado por la Bolsa de Valores de Colombia, respeta el principio de la doble instancia, toda vez que el Rector conoce de la etapa

de investigación, mientras las decisiones sancionatorias son adoptadas por la Cámara de Disciplinaria a través de las Salas de Decisión, mientras la Sala Plena es la encargada de darle trámite al recurso de súplica, lo cual pone en evidencia que con prescindencia de la denominación de las distintas etapas, resulta claro que el Reglamento cuestionado respeta el principio de la doble instancia. Acorde con el artículo 2.4.8.2. ib. del recurso de suplica interpuesto bien por el (los) investigado(s) ora por el Rector, se le corre traslado a la otra parte por el término de ocho (8) días hábiles para que en caso de considerarlo procedente se pronuncie por escrito, garantizando de esta forma su derecho de contradicción. La Sala Plena decidirá el recurso de súplica en el término de dos (2) meses contados a partir de la interposición de dicho recurso, decisión contra la cual no procede recurso alguno.

 EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA: Expediente 16191 13

Apoyada en abundante jurisprudencia y doctrina relacionada con la “TEORIA DE LOS MOVILES Y LAS FINALIDADES”, la apoderada de la accionada propuso la excepción de inepta demanda por considerar que el interés que motivó la interposición de la acción de nulidad no se acoge a la finalidad de la misma, toda vez que los demandantes solicitaron que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados, se dispusiera “que el Reglamento General de la Bolsa de Valores de Colombia S.A. no tiene ni ha tenido valor ni efecto, y que las

decisiones tomadas o sanciones impuestas en aplicación del mismo han sido ilegales y se encuentran viciadas de nulidad…”, lo que a su juicio conduciría al reconocimiento de que las sanciones impuestas a los accionantes ni han tenido ni tienen valor o efecto, y que por lo mismo son ilegales. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Delegada del Ministerio Público procede a emitir concepto en relación con la solicitud de declaratoria de nulidad de las resoluciones 0377 del 28 de junio de 2001, 0381 del 29 de junio de 2001, 1100 del 28 de diciembre de 2001, 1123 del 31 de diciembre de 2001, 0578 del 16 de agosto de 2002, 266 del 9 de mayo de 2003, 0227 del 25 de febrero de 2004 y 0429 del 14 de mayo de 2004, por medio de las cuales la Superintendencia de Valores – hoy Superintendencia Financiera -, aprobó y modificó el Reglamento General de la Bolsa de Valores de Colombia. Por razones metodológicas, esta Delegada del Ministerio Publico avoca en primera instancia el análisis de la procedencia de la excepción de inepta demanda propuesta por la apoderada de la accionada, habida cuenta que de prosperar dicha excepción, resultaría inútil el análisis de los cargos esgrimidos en la demanda, así como el de los argumentos de los que se prevalió la demandada para reabatirlos. La apoderada del ente demandado recordó que pese a que el apoderado de los accionantes al corregir la demanda solicitó desestimar el numeral 3° de las

pretensiones de la demanda a través del cual se pretendía el restablecimiento del derecho presuntamente conculcado de los demandantes, no obstante quedó incólume el numeral segundo de la misma en el que se encuentra insito el restablecimiento del derecho de los demandantes, toda vez que en éste se solicita que, como consecuencia de la declaratoria de la nulidad de los actos atacados, se Expediente 16191 14 declare que las decisiones impuestas al amparo de los mismos no tuvieron ni tienen efecto por ser ilegales, por lo cual propuso la excepción de inepta demanda. Apoyó su tesis en prolija jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y doctrina nacional. 1.- PROBLEMA JURÍDICO: ¿Resulta procedente la acción de simple nulidad para obtener el restablecimiento del derecho? La respuesta a dicho interrogante debe darse atendiendo el marco de las circunstancias fácticas que dieron lugar a la interposición de la acción de nulidad correspondiente. En el presente caso, el apoderado de los demandantes corrigió la demanda a instancias del requerimiento que en tal sentido le hizo el Consejo de Estado, dado que la tercera de las pretensiones de la demanda incluía la solicitud de que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados, se declararan terminados los procesos disciplinarios adelantados por la Bolsa de Valores de Colombia en contra de los demandantes, lo cual resulta contrario a la filosofía que inspira la institución jurídica de la acción de nulidad llamada por algunos tratadistas “de simple nulidad”, para diferenciarla de la de “nulidad y restablecimiento del

derecho”. Respecto a la procedencia de la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, la jurisprudencia del Consejo de Estado1 ha señalado: “Al acción de nulidad procede contra los actos generales y aquellos actos particulares que la ley señala y señale en el futuro expresamente si se tiene como motivos determinantes la tutela del orden jurídico y la legalidad abstracta sobre la base del principio de la jerarquía normativa, y si se persigue como finalidad someter a las entidades públicas y a las personas privadas que desempeñan funciones administrativas al imperio del derecho objetivo. (…) La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por su parte, cabe contra los actos de carácter particular si se tienen como motivos determinantes de su ejercicio el quebrantamiento de un estatuto civil o administrativo, en cuanto 1 Sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 26 de octubre de 1995; M.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez; Exp. 3.332 Expediente 16191 15 ampare una situación jurídica subjetiva, y si se tiene como finalidad la garantía de los derechos privados, civiles o administrativos, violados por un acto administrativo” Ahora bien, señalado el marco teórico que define las circunstancias fácticas que permiten la interposición de una u otra acción, cabe destacar la existencia de una figura jurídica hibrida denominada “Teoría de los móviles y las finalidades”, que pese a no tener un origen legal, surge como el resultado de la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, cuya concepción fue ratificada por la Corte

Constitucional. En ese contexto, “La teoría de los móviles y las finalidades”,