PGN - BONIFICACION POR ACTIVIDAD JUDICIAL - Solo tiene carácter salarial

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-El demandante solicita que para efectos de pensión se le aplique el régimen de transición y la normatividad especial de la Rama Judicial RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-El demandante tiene derecho a que se le aplique el régimen anterior a la ley 100 de 1993 Efectivamente por estar comprendido en el régimen de transición tiene derecho a que se le aplique el régimen anterior en este caso, el Decreto 546 de 1971, que exige 10 años de servicio, presupuesto que cumple el demandante, pues se vinculó al Ministerio público desde el 4 de julio de 1995 hasta el 5 de noviembre de 2005 y en la Fiscalía General de la Nación a partir del 10 de noviembre de 2005 hasta el 21 de enero de 2008 De manera que al cumplir con el requisito de los 10 años de servicio a las entidades mencionadas y estar en el régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le aplique para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación el Decreto 546 de 1971. FACTORES SALARIALES-Se liquida con todos los conceptos recibidos de manera habitual y permanente Por consiguiente, la disposición trascrita permite establecer cuáles factores deben ser tenidos en cuenta para efectos de liquidarle la pensión al demandante, relación que de todas formas no es taxativa, porque se debe interpretar en el entendido de que también comprende todo concepto que el servidor percibió de manera habitual y permanente haya recibido durante el último año de servicio. BONIFICACIÓN POR SERVICIOS-Para liquidar la pensión del demandante se

debe aplicar la doceava parte y no el 100%/BONIFICACIÓN POR SERVICIOSJurisprudencia del Consejo de Estado Por tal virtud, para esta Agencia Fiscal el criterio que se debe tener en cuenta para liquidar la pensión del demandante, es la doceava parte de la bonificación por servicios y no el 100% como lo considera el demandante, porque aunque es un concepto que el servidor percibe de manera habitual y permanente, su reconocimiento es anual y no mensual, al igual que ocurre con las primas de servicios BONIFICACIÓN POR ACTIVIDAD JUDICIAL-Solo tiene carácter salarial Por tal virtud, en conclusión, la bonificación por actividad judicial sólo tiene carácter salarial, a partir del 1º de enero de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3900 de 2008 y como en este caso, el demandante la percibió antes de esta fecha, esto en vigencia del Decreto 3131 de 2005, normatividad que no le otorgaba tal carácter, no es dable incluirla para efectos de liquidar la pensión de jubilación del demandante. 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No.428-2014

IUS 2014-313550 18-09-2014

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

CONSEJERO PONENTE. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ

ARANGUREN

E. S. D.

REFERENCIA :EXPEDIENTE No. 68001233100020110027401

No. INTERNO 1157-2014

ACTOR :GUILLERMO LEÓN TELLEZ RUÍZ

DEMANDADO :ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES COLPENSIONES

ASUNTO : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede esta agencia del Ministerio Público a rendir su concepto en el proceso de la referencia, que conoce la Sección Segunda del Consejo del Estado, en atención al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 21 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual decidió sobre las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES El demandante instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el artículo 2º de la Resolución 0594 del 4 de mayo de 2009, por medio de la cual el Instituto del Seguro Social le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en el régimen previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, en un 3 equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Solicitó que como consecuencia de lo anterior y a titulo de restablecimiento de derecho, se condene a la entidad accionada a reconocer y pagar la pensión de jubilación, con fundamento en el régimen especial de los servidores de la Rama Judicial, previsto en el Decreto 546 de 1971, que ordena liquidar con el 75% de la asignación básica devengada durante el último año de servicio, incluyendo los factores salariales regulados por el Decreto 717 de 1978, que en su caso, se concretan a las primas de vacaciones, servicios, navidad y

bonificación por actividad judicial y el 100% de bonificación por servicios, prestación que se deberá pagar en cuantía no inferior a $5.627.643.oo.. Pidió que se ordene al ISS seccional Santander a liquidar y pagar a su favor las diferencias entre lo que efectivamente se le ha pagado y lo que se disponga reconocer, efectivas a partir del 21 de enero de 2008 y los reajuste correspondientes. 1.1. HECHOS El demandante funda las pretensiones en los siguientes hechos: 1.1.1.Nació el 11 de noviembre de 1948, por tanto, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía 42 años, 10 meses, 20 días de edad, es decir, es titular del régimen de transición y con derecho a que se le aplique la normatividad especial de la Rama Judicial, que consagra para la liquidación de la pensión de jubilación el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio. 4 1.1.2.Laboró al servicio del Estado por un periodo de 21 años, 3 meses y 30 días de los cuales los últimos 12 años, 6 meses y 16 días fueron exclusivos en la Rama Judicial y el Ministerio Público. 1.1.3.Cumplió el estatus jurídico el 11 de noviembre de 2003, cuando llegó a la edad de 55 años, en vigencia de la Ley 100 de 1993, y demostró su retiro definitivo del servicio a partir del 21 de enero de 2008, y su último cargo desempeñado fue el de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de San Gil Santander.

1.1.4.Posteriormente, la entidad accionada le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución 8837 de 2008, en cuantía de $2.455.870, equivalente al 75% sobre la base de $3.274.493.oo, liquidación efectuada con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, no obstante, a través de la Resolución 0095 de 2009 ordenó reconocer pagar la suma de $2.455.870.oo. 1.1.5.Por orden judicial, la entidad mediante la Resolución 594 de 2009 dejó sin efectos las Resoluciones 8837 y 09148 de 2008 y 0095 de 2009, y efectuó la liquidación de la mesada pensional con fundamento en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente a $3.310.521, efectiva a partir del 21 de enero de 2008, sobre una base de $4.414.0128, esto es, sobre la base salarial que sirvió para los aportes durante el último año de servicios, sin tener en cuenta que es beneficiario al régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971.

1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

5 La parte demandante citó como normas infringidas los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; el artículo 8º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 6º Decreto 546 de 1971; 12 del Decreto 717 de 1978. La parte actora argumentó que la entidad desconoció las normas

citadas, por cuanto, y a pesar de que reconoce que se encuentra en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le aplicó en pleno la Ley 100 de 1993, fundado en el inciso 3º del mismo artículo, sin tener en cuenta que demostró que a 1º de abril contaba con más de 40 años de edad, es decir, que para la fecha de la expedición de los actos acusados contaba con más de 60 años de edad, por ende, con derecho a que se le liquide la prestación con base en el régimen especial establecido para los funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público. Indicó que la pensión se le debe liquidar atendiendo lo dispuesto por el artículo 12 del Decreto 717 del 1978, que establece que se debe estimar con el 75% del último salario percibido durante el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada argumentó que el Seguro Social le reconoció la pensión de jubilación al demandante con la regulación anterior a la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que se encontraba en régimen de transición, esto es, con la Ley 33 de 1985, y no le aplicó la normatividad especial de los servidores de la Rama Judicial o el Ministerio Público, contenido en el Decreto 546 de 1971, porque laboró con otras entidades del Estado y sólo con posterioridad a la 6 entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se vinculó con la Rama Judicial, es decir, cuando esta normatividad ya había desparecido.

Indicó que los factores a tener en cuenta para efectos de liquidar la

pensión de jubilación al demandante son los establecidos por el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual no se puede aplicar normatividad que se encuentra derogada, modificada, pues carece de fundamento legal para ser contemplada en momentos en que está establecida una nueva regulación. Señaló que si bien, el reconocimiento de la pensión se hizo atendiendo la orden del juez de tutela, se debe aplicar la normatividad vigente, bajo los parámetros allí establecidos, por tanto, atendiendo los factores que taxativamente consagra. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido y buena fe.

4. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Descongestión de Santander negó las pretensiones de la demanda, porque consideró que el régimen pensional aplicable es la Ley 33 de 1985 y no el Decreto 546 de 1971, pues según su criterio, es la normatividad que estaba vigente para la época en que se desempeñó laboralmente, ya que e independientemente de que haya cumplido los 12 años de servicio a la Rama Judicial y Procuraduría General de la Nación, se vinculó a estas entidades con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994).

4. RECURSO DE APELACIÓN

7 El apoderado del demandante argumentó que por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tiene derecho a que se le aplique la normatividad especial contenida en el Decreto 546 de 1971, a pesar de que su vinculación a la Rama judicial

y Ministerio Público haya sido con posterioridad a la entrada en vigencia del Régimen General de Pensiones. Indicó que la frase “régimen anterior al cual se encuentra afiliado” que consagra el artículo 36 no se puede interpretar como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 tenga 15 o más años de servicios cotizados y por diferentes circunstancias a la entra en vigencia el interesado no tenga vínculo laboral.

5. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA En criterio de esta Procuraduría Delegada, el problema jurídico se centra a determinar, cuál es el régimen pensional aplicable al demandante, para efectos de reconocerle y liquidarle la prestación, esto es, la Ley 33 de 1985 o el Decreto 546 de 1971, establecido para los servidores de la Rama Judicial y Ministerio Público.

El Instituto del Seguro Social mediante la Resolución 0594 de 2009 le reconoció al demandante la pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985, atendiendo que era beneficiario del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El pensionado aduce que tiene derecho a que se le aplique el Decreto 546 de 1971, por haberse desempeñado por más de 10 años con la Rama Judicial y la Procuraduría General de la Nación. Sobre el régimen de transición el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contempla lo siguiente: 8 “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para

acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro

individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.) (Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.)1 Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos. PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como 1 Los incisos 4 y 5 fueron declarados exequibles bajo los entendidos previstos en la sentencia C789 de 2002. 9 servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.” Como puede apreciarse, la filosofía de la Ley 100 de 1993 fue hacer más gravoso los requisitos para acceder a la pensión y los componentes de la misma; sin embargo, previó expresamente el régimen de transición, con el fin de dejar a salvo a aquellas personas que al 1º de abril de 1994 tuvieran más de 35 años si es mujer, o 40

años si es hombre, o 15 o más años de servicios cotizados, el régimen anterior al 1º de abril de 1994, al cual se estuviera afiliado, en cuanto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez. De igual modo, importa destacar que de conformidad al régimen pensional general, contenido en la Ley 33 de 1985, se consagró: “Art. 1°. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” subrayas fuera de texto Por consiguiente, de acuerdo con el último inciso de ésta disposición, se advierte que quedó a salvo el régimen especial de los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público contemplado en el Decreto 546 de 1971, normatividad que en su artículo 6º señala lo siguiente: “Art 6°. Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia

10 de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.” “Art. 7. Si el tiempo de servicio exigido en el primer inciso del artículo anterior se hubiere prestado en la rama jurisdiccional o en el Ministerio Público en lapso menor de 10 años, la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del poder Público.” Subraya fuera de texto. Por lo tanto, estos servidores tienen derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación equivalente al 75 % del salario más alto que hayan devengado en el último año, incluyendo todos los factores salariales, como quiera que a los empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público no se les puede aplicar el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993. El a-quo consideró que el demandante a pesar de tener el régimen de transición se le debe aplicar la normatividad anterior vigente para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, esto es, la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que se vinculó a la Rama Judicial con posterioridad al 1º de abril de 1993, razón por la cual no es viable reconocer la pensión con fundamento en el Decreto 546 de 1971. Planteamiento que no comparte este despacho, por cuanto, el artículo 36 de la ley 100 de 1993 no establece ningún requisito adicional para ser

beneficiario de la aplicación de la regulación anterior, pues consagra como presupuestos cuando se trata de un hombre tener 40 años o más de edad o 15 años de servicio, independientemente de que su vinculación al servicio atendiendo el régimen especial haya sido con posterioridad a su entrada en vigencia. Efectivamente por estar comprendido en el régimen de transición tiene derecho a que se le aplique el régimen anterior en este caso, el Decreto 546 de 1971, que exige 10 años de servicio, presupuesto que cumple el 11 demandante, pues se vinculó al Ministerio público desde el 4 de julio de 1995 hasta el 5 de noviembre de 2005 y en la Fiscalía General de la Nación a partir del 10 de noviembre de 2005 hasta el 21 de enero de 2008 (folios 23, 30). De manera que al cumplir con el requisito de los 10 años de servicio a las entidades mencionadas y estar en el régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le aplique para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación el Decreto 546 de 1971. Ahora bien, la asignación básica más elevada para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. 5.2. Factores salariales El artículo 12 del Decreto Ley 717 de 1978 consagra los factores

salariales para efectos de liquidar la pensión de jubilación de los funcionarios de la Rama Judicial y Ministerio Público, de la siguiente manera: “Art. 12. Además de la Asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación b) La prima de antigüedad c) El auxilio de transporte 12 d) La prima de capacitación e) La prima ascensional f) La prima semestral, y g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleado en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.” Por consiguiente, la disposición trascrita permite establecer cuáles factores deben ser tenidos en cuenta para efectos de liquidarle la pensión al demandante, relación que de todas formas no es taxativa, porque se debe interpretar en el entendido de que también comprende todo concepto que el servidor percibió de manera habitual y permanente haya recibido durante el último año de servicio. 5.4. Bonificación por servicios Es evidente que la bonificación por servicios es una prestación que se percibe anualmente, por ende, para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación se debe aplicar el parágrafo 1º del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, norma que establece: “Artículo 6º.- De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y

particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses. Parágrafo 1º.- Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto 13 de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual. Subraya fuera de texto En la misma forma se procederá cuando se trate de computar el valor de las horas suplementarias o extras trabajadas y de las comisiones o porcentajes eventuales, cuando no ha habido variaciones del salario fijo en los últimos tres meses. En tales casos, se dividirá lo percibido por el trabajador por concepto del valor de tales horas, o de los porcentajes y comisiones, por doce, y el resultado se sumará al último sueldo fijo, para formar así el promedio que servirá de base a la liquidación. Parágrafo 2º.- Los viáticos permanentes que se paguen a los

trabajadores particulares son salario, siempre que se hayan causado por un término no menor de seis meses en cada año, y se computarán para la liquidación del auxilio de cesantía en aquella parte de ellos destinada a proporcionar al empleado u obrero manutención o alojamiento, pero no en la que solo tenga por finalidad proporcionarle los medios de transporte a otro lugar. Los viáticos que se otorguen a los empleados y obreros oficiales se entenderán como salario, para los mismos efectos, cuando se den en forma permanente, por medio de resolución especial, y siempre que la radicación se haga por un término no menor de seis (6) meses durante cada año.” De manera que la norma es clara en señalar que para promediar el salario se debe incluir la bonificación de servicios pero no en un 100%, sino en una doceava parte, teniendo en cuenta que tal prohibición se percibe anualmente y no mensualmente. Este Planteamiento es el expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que ha considerado que dicho concepto se debe incluir pero sólo en una doceava parte y no en su totalidad, ya que este concepto lo percibe el servidor cada año y no mensualmente. Indicó la Corporación: “El monto de la pensión de jubilación reconocida con el régimen especial de la Rama Judicial equivale al 75% de la asignación más alta devengada en el último año más todas las sumas que constituyan factor salarial como lo es la bonificación por servicios. El régimen especial permite la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año pero ello no quiere decir que su inclusión sea por el valor total porque el

monto de la pensión se calcula en “mesadas”. Una vez se determinan los factores salariales devengados en el último año se calcula el valor mensual de cada uno para así calcular el valor de la “mesada pensional”. En esas condiciones, la estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la 14 pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto en consideración a que su pago se hace de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de “todos los factores salariales devengados en el último año”.2 Igualmente, la alta Corporación Contencioso Administrativa consideró en la sentencia del 7 de febrero de 2013 que: “De otro lado, la entidad demandada cree que debe aplicar la bonificación de servicios en un 100%, mas no, en una doceava parte; sin embargo, al observar con detenimiento la parte resolutiva del fallo impugnado, se puede evidenciar que el A – quo fue muy claro al momento de indicar que los factores se liquidarían en una doceava parte. Sea la oportunidad para mencionar, que el factor de bonificación por servicios se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual3. Por tal virtud, para esta Agencia Fiscal el criterio que se debe tener en

cuenta para liquidar la pensión del demandante, es la doceava parte de la bonificación por servicios y no el 100% como lo considera el demandante, porque aunque es un concepto que el servidor percibe de manera habitual y permanente, su reconocimiento es anual y no mensual, al igual que ocurre con las primas de servicios y navidad; en consecuencia, no se puede estimar en su totalidad. Bonificación por actividad judicial 2 Sección Segunda del Consejo de Estado. Sentencia del 23 de febrero de 2012. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 8 de febrero de 2007, Radicación número: 25000-23-25-000-2003-06486-01(1306-06), Actor: Gema Neila Acevedo González. 15 La bonificación de actividad judicial, fue creada mediante el Decreto 3131 del 8 de septiembre de 2005, modificada por el Decreto 3382 del 23 del mismo mes y año, el cual en su artículo primero consagró: “Artículo 1º. a partir del 30 de junio de 2005, crease una bonificación de actividad judicial, sin carácter salarial, que se pagará semestralmente el 30 de junio y el 30 de diciembre de cada año, como un reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que ejerzan en propiedad los siguientes empleos:….” Derogado por el Decreto 3900 de 2008, que estableció que constituirá factor salarial para determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones,

de acuerdo con el decreto 707 de 2003 y para cotización al Sistema General de Salud.” Igualmente, el artículo 2º dispuso que la bonificación por actividad judicial no constituye factor salarial, así señaló: “Artículo 2°. La bonificación de actividad judicial de que trata el presente decreto no constituye factor salarial ni prestacional y no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones sociales.” La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 19 de junio de 2008, cuando estudio la legalidad de los artículos 1° y 2° del Decreto 3131 del 05 de septiembre de 2005, a través de los cuales se establece una bonificación de actividad judicial para jueces y fiscales, consideró que no constituye factor salarial: “Conforme a lo expuesto, considera la Sala que las normas acusadas, al señalar que la bonificación de actividad judicial no tendría carácter salarial ni prestacional, no desconocieron ningún derecho adquirido ni violaron las disposiciones legales y constitucionales citadas en la demanda. Ahora bien, según el demandante la bonificación por actividad judicial es, a la luz de lo normado por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, un componente de la remuneración que tiene todas las características esenciales del salario, por lo que no le es permitido a la Administración suprimirle el carácter salarial. Para la Sala no es de recibo tal razonamiento porque, contrario a lo afirmado por el actor, la bonificación de actividad judicial fue 16 creada precisamente para mejorar el salario, es decir se trata de una suma adicional a la asignación básica, constituida, desde un principio, sin carácter salarial. Por ello resulta desacertado que

se alegue una desmejora del mismo, y no puede concebirse que una disposición que tiene como finalidad mejorar las condiciones económicas de un trabajador pueda lesionar y desmejorar el derecho al trabajo. Así las cosas, no existe una situación jurídica consolidada, por cuanto la bonificación especial no existía con anterioridad a la Ley 4ª de 1992, y además, porque las normas acusadas fueron expedidas dentro de las facultades del Gobierno, de acuerdo con los artículos 14 y 15 de la Ley 4a. de 1992, declarados exequibles por la Corte Constitucional.” Los argumentos expuestos llevan a la Sala a concluir que las normas demandadas permanecen incólumes a los reproches del actor y así lo declarará. (…)4” Por