PGN - BONIFICACION POR COMPENSACION - Es factor salarial de creación legal reconocido a do

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que ordenó excluir de nómina pago de prima de antigüedad y bonificación por compensación REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL-De empleados públicos de entes universitarios territoriales UNIVERSIDADES-Sus consejos superiores no tienen facultad de establecer régimen salarial de sus funcionarios/EMPLEADO PÚBLICO-No es beneficiario de la convención colectiva de trabajo/CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO-Improcedencia de su aplicación para empleados públicos …..Respecto a lo anterior, es necesario resaltar que los Consejos Superiores de Universidades ni bajo la Constitución de 1886, ni en la carta Política de 1991, tuvieron ni tienen la facultad de establecer el régimen salarial de sus funcionarios, dado que esta es una competencia exclusiva del Congreso de la República. Además, hay que tener presente que la actora, en su calidad de profesional universitario, es una empleada pública, por lo que no es signataria ni beneficiaria de la convención colectiva. Si bien, en los años 70 hubo una confusión con la calidad de los servidores del ente universitario accionado, puesto que los trabajadores de la Universidad del Atlántico se vincularon como trabajadores oficiales, pues celebraron contratos de trabajo, es claro que con el D. L. 80 de 1980, tal condición cambió, por lo que es irrefutable su condición de empleada pública. Por tal razón, no son extensivas a estos funcionarios las prerrogativas convencionales. CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO-Aplicación a docentes de Universidades estatales según jurisprudencia del Consejo de Estado DEMANDANTE-Dada su condición de empleada pública no tiene derecho a

seguir percibiendo prima de antigüedad/BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN-Es factor salarial de creación legal reconocido a docentes ….Así las cosas, es evidente que no le asiste a la demandante el derecho a seguir percibiendo la prima de antigüedad. En cuanto a la bonificación por compensación, creada mediante Decreto 1758 del 9 de julio de 1997, para los empleados públicos del orden nacional, respecto a su aplicación a los docentes de las Universidades, el Ministro de Hacienda advirtió a través de Circular 06 del 17 de julio del citado año, que para hacerla extensiva a dicho personal, por la autonomía de las Universidades, debían tramitarse a través de los órganos directivos correspondientes, nótese que este factor salarial, sí es de creación legal, solo se necesitaba un acto interno para su aplicación, pero su reconocimiento es para docentes, calidad que no ostenta la demandante. Es necesario advertir que mediante acuerdo laboral del 18 de febrero de 1997, celebrado entre el gobierno nacional y las organizaciones sindicales de los empleados públicos, se acordó el reconocimiento de una bonificación por compensación pero para los docentes universitarios equivalente a la diferencia entre el aumento efectuado del 11.5% para 1997 y el 16%., nótese que la actora no es docente, sino profesional universitario. Teniendo en cuenta lo anterior, en principio la demandante se encontraba excluida de la aplicación del mencionado Decreto, pues la Universidad accionada no encajaba dentro 2 de ninguna categoría descrita; pero con la expedición del Decreto 1919 de 2002 se amplió su campo de aplicación….

UNIVERSIDADES-Imposibilidad de suprimir unilateralmente pago de bonificación por compensación …De acuerdo con lo precedente, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002, se le aplican a los empleados públicos de las Instituciones de Educación Superior, el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados del orden nacional, no obstante, se hace necesario determinar si a partir del 1° de septiembre de 2002 se le reconocieron y pagaron dichas prestaciones a la actora. Al revisar el folio 23 del plenario, encuentra este Despacho que hasta el mes de agosto de 2006, se le pagaba por concepto de bonificación por compensación la suma de $ 119.543, es decir, que le asiste el derecho a seguir percibiendo tal factor. Lo precedente lleva a sostener, que la Universidad del Atlántico no podía unilateralmente suprimir el pago de la bonificación mencionada, por lo que a la actora le asiste razón en sus argumentos, respecto al pago de éste factor 3

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO 221

IUS 2016-171672 Bogotá D. C., 20 de mayo de 2016 Doctora

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CONSEJERA PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: 0800123300020140001801

No. Interno: 4840-2015

ACTOR: ACENETH PANSSA FIGUEROA

DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA _________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en el proceso de la referencia.

ANTECEDENTES La ciudadana ACETEH PANSSA FIGUEROA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C. C. A., solicitó la nulidad del acto administrativo R-388-06 del 30 de agosto de 2006, suscrito por la Rectora de la Universidad del Atlántico, en la que solicitó la exclusión de nómina de los factores salariales prima de antigüedad a los empleados públicos, administrativos y docentes de la universidad, exceptuando a los trabajadores oficiales en quienes solamente recaen los beneficios convencionales. Así como de la comunicación VAYS-0449-06, de fecha 31 de agosto de 2006, para que se procediera al cumplimiento del oficio citado anteriormente, a partir del 1° de septiembre de dicho año. También solicitó declarar la nulidad de la respuesta a la solicitud de agotamiento de la vía gubernativa, suscrita por la Rectora de la Universidad accionada. A título de restablecimiento, solicitó se ordene a la demandada incluir en el pago de la nomina de la actora, el concepto salarial de prima de antigüedad, la bonificación por compensación, desde el 1° de septiembre de 2006 hasta cuando se le dé el cumplimiento al respectivo fallo por parte de la universidad accionada, 4 con los correspondientes ajustes salariales y las diferencias salariales como: prima de servicios, prima de navidad, cesantías e intereses sobre cesantías, bonificaciones, vacaciones, primas de vacaciones, aportes a seguridad social en

salud, pensión y riesgos profesionales, subsidio familiar y demás emolumentos dejados de percibir. HECHOS Como hechos en que sustenta sus pretensiones, relata: La Universidad del Atlántico es un establecimiento público descentralizado, del orden departamental, con autonomía administrativa, financiera, presupuestal y técnica, no es una dependencia del Departamento del Atlántico y mucho menos de la Gobernación. En ejercicio de su autonomía, de acuerdo con la Constitución y la ley, la Universidad clasifica y categoriza a su personal de servidores, bien sean docentes, personal administrativo, personal de vigilancia, oficios manuales y varios. La actora ingresó a la entidad demandada el 6 de junio de 1988, en el cargo de profesional universitario, acogiéndose al régimen salarial del Decreto 1042 de 1978, artículo 42. A partir del 1° de septiembre de 2006, le fueron excluidos de la nómina los factores salariales pretendidos en el sub lite. Según el apoderado de la accionante los actos acusados no fueron notificados a su representado, por lo que se pueden demandar en cualquier tiempo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señaló el apoderado que los actos demandados fueron expedidos por funcionario incompetente, en forma irregular, con desconocimiento del debido proceso, falsa motivación y pérdida de fuerza ejecutoria, resultando conculcados los artículos 1, 6, 29, 83, 85, 90, 93 y 94 de la Carta Política, 65 de la Ley 30 de 1992, 36, 66 y 84 del C. C. A, 18, 23 y 27 del Acuerdo Superior de 1994 –estatuto general de la

Universidad del AtlánticoSostuvo el representante judicial que el debido proceso de su prohijada resultó vulnerado, puesto que la administración no le notificó, comunicó, ni publicó los actos mediante los cuales se ordenó no incluir en nómina, la prima de antigüedad, ni la bonificación, factores que habitualmente venía percibiendo. Argumentó que en los actos acusados se incurrió en vicios en la forma de su elaboración y promulgación, dado que no señalaron los fundamentos constitucionales y legales para expedirlos, no se expusieron las razones de 5 hecho y de derecho en la decisión adoptada, ni se indicaron los recursos que cabían contra los mismos. Los trabajadores y docentes de la Universidad del Atlántico no votaron el acuerdo de reestructuración en común acuerdo con los representantes del ente universitario y cualquier otra comisión que los representara a ellos para que le excluyeran de la nómina parte de su salario. La Rectora de la universidad accionada no tiene competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los funcionarios, ni tampoco para excluir de nómina prerrogativas salariales (fls. 1-17). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Universidad del Atlántico se opuso a las súplicas de la demanda, al considerar que los factores demandados fueron excluidos del pago de nómina, por estar consagrados en la convención colectiva, que es inaplicable a los empleados públicos, calidad que ostenta la actora, pues la autonomía universitaria que se predica de los entes educativos superiores no les permite establecer el régimen salarial de sus funcionarios, pues es una atribución

exclusiva del legislador, máxime si se tiene en cuenta que los docentes universitarios nos empleados públicos y no trabajadores oficiales. Aclaró que la prima de antigüedad y la bonificación por compensación fueron excluidas por estar consagradas en la convención colectiva de trabajo, que es inaplicable a los empleados públicos, por ello no se ha desconocido ningún derecho a la accionante. Propuso las excepciones de ilegalidad y prescripción ( fls. 91 a 119). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 9 de febrero de 2015, declaró no probada la excepción de ilegalidad propuesta por la entidad demandada, encontró probada parcialmente la prescripción sobre los valores causados antes del 24 de julio de 2010, y decretó la nulidad de los actos acusados, por lo que ordenó incluir y pagar la prima de antigüedad y la bonificación por compensación en el salario de la demandante. El a quo después de revisar los Decreto 2285 de 1968, 1042 de 1978, 74 de 1988, 1758 de 1997 y 1919 de 2002, coligió que los factores solicitados en la demanda se encontraban legalmente consolidados en cabeza de la actora, por lo que los actos acusados fueron expedidos con violación de las normas que los consagran y sin que la Rectora de la Universidad del Atlántico tenga competencia para ello. El hecho de que el ente demandado desde 1970 cancele a sus empleados la prima de antigüedad establecida en el Decreto 1042 de 1978, la misma hace parte del conjunto de disposiciones que consagran el régimen salarial y

6 prestacional de los empleados públicos del orden territorial vinculados a la Universidad del Atlántico. Tampoco puede considerarse que por el hecho de que la bonificación por compensación constituya un factor salarial se encuentra excluido de los efectos del Decreto 1919 de 2002, en tanto antes de la vigencia de esta norma, el Departamento de la Función Pública expidió el Decreto 153 de 1998 y estableció que este concepto había sido debidamente reconocido por el Gobierno Nacional. Concluyó que la demandante, como servidora de la Universidad Atlántico, tenía reconocida dentro de sus prestaciones la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, por lo que no podía el ente demandado desconocerlas por medio del Acto R-388-06 del 30 de agosto de 2006. Estimó que el acto referido y el Acto sin número ni fecha también son ilegales, por el hecho que no se procedió conforme a los presupuestos contenidos en el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), en tanto se trata de un acto unilateral de la administración que desmejora la situación salarial de la actora sobre el cual no se le brindó la oportunidad de conocerlo y controvertirlo. Para finalizar, precisó el a quo que como la accionante presentó petición el 24 de julio de 2013 ante el ente universitario, interrumpió el término de prescripción a partir del 24 de julio de 2010, en consecuencia, los factores devengados con anterioridad a dicha fecha se encuentran prescritos (fls. 274 a 283). RECURSO DE APELACIÓN El representante judicial de la universidad demandada interpuso recurso de

alzada contra la decisión de primera instancia, en el que reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. Insistió en que la sentencia contiene un juicio con premisas totalmente inexistentes, al no declarar probada la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales en relación con el concepto prima de antigüedad, dado que la actora no es ni ha sido docente en su representada. Advirtió que solo el Congreso de la República es el competente para dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En consecuencia, los acuerdos del año 70 son inválidos desde sus orígenes, y en tal sentido, no son fuente de derechos laborales adquiridos para los empleados públicos de la Universidad del Atlántico. El Consejo Superior Universitario era incompetente desde 1970 para fijar la creación de factores salariales a favor de los servidores de su representada. Expresó que el oficio R-388-06, no es un acto administrativo, por no contener una declaración de voluntad que cree, modifique o extinga un derecho, es apenas una manifestación para cumplir la ley. 7 Por último, expuso que la sentencia recurrida y la demanda incurren en un error al reconocer que la bonificación por compensación es un factor salarial, pero que simultáneamente es susceptible de regulación por el Decreto 1919 de 2002, relativo al régimen prestacional de los servidores universitarios (fls. 301315) CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el sub lite, consiste en establecer, si a la demandante le

asiste el derecho al reconocimiento a la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, en su calidad de empleada pública de la Universidad del Atlántico. Previo a resolver lo anterior, esta Agencia Fiscal quiere resaltar lo siguiente: Del contenido de los Actos R-388-06 del 30 de agosto de 2006 y VAYS-0449-06 del 31 de agosto de ese mismo año, se observa que son actuaciones administrativas de carácter general que modifican la situación jurídica de la actora, en cuanto ordenó dejar de cancelarle los emolumentos que ahora demanda. En efecto, el Acto R-388-06 del 30 de agosto de 2006, el cual se encuentra dirigido al Vicerrector Administrativo de la Universidad del Atlántico, señala: Teniendo en cuenta el voto favorable de la mayoría de los acreedores para la suscripción del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos de la Universidad del Atlántico y tal como se ha reiterado en sentencia de las Altas Cortes con respecto a la inaplicabilidad de las convenciones colectivas a Empleados Públicos, a partir de la fecha, exclúyase del pago de la nómina el concepto salarial de la Prima de Antigüedad, a los empleados públicos administrativos y docentes de la Universidad, exceptuando a los trabajadores oficiales en quienes solamente recaen los beneficios convencionales. Así mismo, a partir de la fecha, exclúyase de la nómina el concepto salarial bonificación por compensación a todos los empleados de la Universidad. El acto VAYS-0449-06 del 31 de agosto de 2006, estableció: Remito a usted copia de la comunicación de la referencia, enviada a esta vicerrectora por la rectora de la Universidad.

Agradezco proceda de inmediato al cumplimiento de la instrucción de excluir de la nómina los conceptos de prima de antigüedad y bonificación por compensación salarial a partir del 1º de septiembre del año en curso. De esa manera, la suscrita Delegada comparte la decisión del a quo de estudiar en forma conjunta los referidos actos que procedieron a excluir la prima de antigüedad 8 y la bonificación por compensación a todos los empleados públicos de la Universidad, con el acto particular que le negó a la demandante el reintegro de estos conceptos y, en consecuencia, la reliquidación de sus prestaciones sociales. El régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de los entes universitarios territoriales En vigencia de la Constitución de 1886, con la reforma introducida por el Acto Legislativo No. 1 de 1968, se estableció lo siguiente: Artículo 11 del Acto Legislativo No. 1 del 12 de diciembre de

1968. El artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio de ellas

ejerce las siguientes atribuciones: (…)

9. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos, y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales; (…)

Artículo 57 del Acto Legislativo No. 1 del 12 de diciembre de

1968. El artículo 187 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde a las Asambleas, por medio de ordenanzas.

(…)

5. Determinar a iniciativa del Gobernador, la estructura de la

administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias, y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo. (…) El artículo 197 de la Constitución Nacional quedará así: Son atribuciones de los Concejos, que ejercerán conforme a la ley, las siguientes: (…)

3. Determinar la estructura de la administración municipal, las funciones de las diferentes dependencias, y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos.

9 (…). Así las cosas, con la última de las reformas mencionadas, el Constituyente dejó claro que la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos era del legislador, eso sí, en el caso del sector territorial, salvó la competencia de sus entidades colegiadas para fijar “las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de los empleos”. Ya en vigencia de la actual Carta Política, el artículo 150, numeral 19, literales e) y f), le atribuyó al Legislador la competencia para establecer el marco al que el Gobierno Nacional deberá sujetarse para fijar el régimen salarial y prestacional de todos los empleados públicos, incluso, los de las Universidades estatales u oficiales. La Ley 4ª de 1992 fue la norma que señaló los principios a los que debe someterse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En la Carta Política de 1991, de igual manera, el Constituyente quiso otorgarles a las Universidades un régimen especial (artículo 69), el cual debía ser desarrollado mediante una ley. Es así, que se expidió la Ley 30 de 1992, por la cual organizó el servicio público

de la Educación Superior, en su artículo 77 se estableció en cuanto al régimen salarial y prestacional de los docentes lo siguiente: Artículo 77. El régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4a de 1992, los Decretos Reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan. Ahora bien, respecto a la prima de antigüedad, encuentra esta agencia del Ministerio Público que en la convención colectiva (fl.52 a 63) pactada entre la Universidad demandada y los sindicatos de profesores y trabajadores, el 6 de abril de 1977, dispuso el artículo 3°: La Universidad del Atlántico pagará a todos sus trabajadores una prima de antigüedad, liquidada mensualmente con el salario, de acuerdo con la siguiente tabla: (…) Respecto a lo anterior, es necesario resaltar que los Consejos Superiores de Universidades ni bajo la Constitución de 1886, ni en la carta Política de 1991, tuvieron ni tienen la facultad de establecer el régimen salarial de sus funcionarios, dado que esta es una competencia exclusiva del Congreso de la República. Además, hay que tener presente que la actora, en su calidad de profesional universitario, es una empleada pública, por lo que no es signataria ni beneficiaria de la convención colectiva. Si bien, en los años 70 hubo una confusión con la calidad de los servidores del ente universitario accionado, puesto que los 10 trabajadores de la Universidad del Atlántico se vincularon como trabajadores oficiales, pues celebraron contratos de trabajo, es claro que con el D. L. 80 de

1980, tal condición cambió, por lo que es irrefutable su condición de empleada pública. Por tal razón, no son extensivas a estos funcionarios las prerrogativas convencionales. El H. Consejo de Estado respecto a la aplicación de convenciones colectivas a los docentes de las universidades estatales, ha sostenido, en diversas sentencias, entre otras, la del 25 de noviembre de 2010. Rad. 250002325000200406074 01. C. P. Dr. Alfonso Vargas: (…) En relación con la aplicación de Convenciones Colectivas a empleados públicos de las Universidades, como en el asunto bajo estudio, se evidencia una violación flagrante a lo dispuesto por el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que dispone: “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas,…1”. Así las cosas, es evidente que no le asiste a la demandante el derecho a seguir percibiendo la prima de antigüedad. En cuanto a la bonificación por compensación, creada mediante Decreto 1758 del 9 de julio de 1997, para los empleados públicos del orden nacional, respecto a su aplicación a los docentes de las Universidades, el Ministro de Hacienda advirtió a través de Circular 06 del 17 de julio del citado año, que para hacerla extensiva a dicho personal, por la autonomía de las Universidades, debían tramitarse a través de los órganos directivos correspondientes, nótese que este factor salarial, sí es de creación legal, solo se necesitaba un acto interno para su aplicación, pero su reconocimiento es para docentes, calidad que no ostenta la demandante.

Es necesario advertir que mediante acuerdo laboral del 18 de febrero de 1997, celebrado entre el gobierno nacional y las organizaciones sindicales de los empleados públicos, se acordó el reconocimiento de una bonificación por compensación pero para los docentes universitarios equivalente a la diferencia entre el aumento efectuado del 11.5% para 1997 y el 16%., nótese que la actora no es docente, sino profesional universitario. Teniendo en cuenta lo anterior, en principio la demandante se encontraba excluida de la aplicación del mencionado Decreto, pues la Universidad accionada no encajaba dentro de ninguna categoría descrita; pero con la expedición del Decreto 1919 de 2002 se amplió su campo de aplicación, así: Artículo 1.- A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el 1 La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1234 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, declaró exequible la expresión “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas” 11 personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los

empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. De acuerdo con lo precedente, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 20022, se le aplican a los empleados públicos de las Instituciones de Educación Superior, el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados del orden nacional, no obstante, se hace necesario determinar si a partir del 1° de septiembre de 2002 se le reconocieron y pagaron dichas prestaciones a la actora. Al revisar el folio 23 del plenario, encuentra este Despacho que hasta el mes de agosto de 2006, se le pagaba por concepto de bonificación por compensación la suma de $ 119.543, es decir, que le asiste el derecho a seguir percibiendo tal factor. Lo precedente lleva a sostener, que la Universidad del Atlántico no podía unilateralmente suprimir el pago de la bonificación mencionada, por lo que a la actora le asiste razón en sus argumentos, respecto al pago de éste factor. CONCLUSIÓN Por lo anterior, la Procuraduría Segunda Delegada solicita respetuosamente a la

H. Sala revocar la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en cuanto accedió al reconocimiento de la prima de antigüedad, y confirmarla en lo demás.

De la Señora Consejera Ponente, atentamente.

DIOMAR CAMACHO MONTES

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado DCM.TMDM 2 Publicado en el diario oficial 44916 de 2002 vigencia 1° de septiembre de 2002