PGN - BONIFICACION POR COMPENSACION - Improcedente

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 30

05-02-09

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GUSTAVO GÒMEZ ARANGUREN

E.S.D.

REFERENCIA : EXP No. 25000232500020030684801(1302-08)

ACTOR : GUILLERMO ALFONSO MONTOYA

DEMANDADO : CAJA DE RETIRO DE LAS FFMM

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.- Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual negó las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1. 1. De la declaración de ilegalidad En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor a través de apoderado judicial demandó, el oficio No. 8178 del 6 de mayo de 2003, expedido por la oficina del Subdirector de Prestaciones de la Caja de Retiro de las F.F.M.M., quien le niega al demandante el reconocimiento y pago de la partida computable con el salario básico mensual correspondiente

Procuraduría3a Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guillermo Montoya vs Caja de Retiro de las FFMM Concepto No. 030/09. Exp No. 1302/08. a los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, con la correspondiente indexación y los intereses moratorios correlativos a partir del 1 de enero de 1998 hasta la fecha del pago total y el reajuste permanente de su asignación de retiro de conformidad con la Ley 420 de 1998. 1. 2. De la condena solicitada Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reconocer, liquidar y ordenar el pago de la partida computable desde el 1 de enero de 1998 hasta su cancelación cualquiera que sea la fecha, para ser incorporada a su sueldo básico, para establecer las primas y subsidio familiar que van a conformar su asignación de retiro la cual deberá ser reajustada a partir del 01-01-98 incorporando en ella los porcentajes determinados en relación con los salarios básicos mensuales correspondientes a su grado, en aplicación del principio de igualdad Constitucional y oscilación del artículo 169 del Decreto 1211 de 1990; por medio de la Ley 420 de 1998 se reconoció una partida computable a los Oficiales y Suboficiales retirados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, cambiando su denominación inicial de bonificación por partida computable, pero conservando su naturaleza jurídica, en las cuantías discriminadas por los periodos del 1 de enero de1998 al 30 de junio de 2003,

en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. 1. 3. Supuestos fácticos Como hechos que argumentan las pretensiones manifiesta que el Gobierno Nacional dictó el Decreto No. 2072 del 21 de agosto de 1997, creó para entre otros a los Oficiales de las F.F.M.M. una bonificación por compensación con carácter permanente, la que constituiría factor salarial para determinar las primas de navidad, vacaciones y servicios, auxilio de cesantías, asignación 2 Procuraduría3a Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guillermo Montoya vs Caja de Retiro de las FFMM Concepto No. 030/09. Exp No. 1302/08. de retiro, navidad, vacaciones, servicios, auxilio de cesantías, pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, para servidores públicos del orden nacional; que mediante Gaceta del Congreso No. 370 del 12 de septiembre de 1997 se expresó: “…que mediante esta iniciativa de carácter gubernamental, el congreso de la República le de el carácter salarial a la Bonificación por compensación se reconoció al personal de la Fuerza Pública en servicio activo, con el fin de que la misma se pueda computar para efectos de liquidación de las prestaciones sociales periódicas….”; las mismas consideraciones fueron establecidas en las gacetas Nos. 498 y 518 de noviembre y diciembre de 1997, respectivamente; que por medio de los decretos 107/96, 122/97, 058/98, 062/99, 2724/00, 1463/01, 2737/01 y

745/02, se ordenaron los aumentos salariales y sus correspondientes porcentajes para los miembros de las FFMM, en los grados de Mayor a General, por los años (1998 a 2003) correspondientes a las pretensiones del actor; la entidad demandada mediante oficio No. 0008178 del 6 de mayo de 2003, le respondió un derecho de petición al demandante en el que le informa que la “..Bonificación por Compensación fue incluida en su oportunidad dentro del sueldo básico de la asignación de retiro desde 1998, razón por la cual no hay lugar a reconocimiento alguno por este concepto”; mediante resolución No. 2039 del 20 de agosto de 1991, al demandante le fue reconocida su asignación de retiro, por lo que el ente demandado ha debido presentar el correspondiente proyecto de presupuesto anual la inclusión de los valores correspondientes para la cancelación de la partida computable a su salario básico mensual desde el 1 de enero de 1998, considerando que la bonificación fue creada por el legislador mediante Ley 420 de 1998 y la que se tuvo en cuenta para determinar y establecer el computo de su asignación de retiro del 1 de enero al 31 de diciembre de 1997. 1. 4. Normas infringidas y concepto de la violación 3 Procuraduría3a Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guillermo Montoya vs Caja de Retiro de las FFMM Concepto No. 030/09. Exp No. 1302/08. La actuación de la Caja de Retiro de las F.F.M.M., infringió los artículos 2, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional, artículos 1 literal d, 2literal a y 13,

artículos 1 y parágrafo y 2 Ley 420 de 1997, artículo 14 CST, porque, según su criterio: “….se le reconoció su asignación de retiro con el cumplimiento de cada uno de los requisitos establecidos por la Ley para tal fin, constituyéndose en un derecho adquirido desde el momento de su reconocimiento y cancelación del mismo, pensamiento que continuó con la Ley 4ª de 1992, dado que por medio de la cual, el Gobierno Nacional señalo (sic) las normas, objetivos y criterios para la fijación del régimen salarial y prestacional, de entre otros, de los miembros de la Fuerza Pública, donde en su “artículo 2, literal a) manifiesta que, se respetarán los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del règimen general como de los regímenes especiales.” (fls. 15 a 41).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, propuso las excepciones de pago e inexistencia de la obligación y argumenta que tanto el Decreto 2072 como la Ley 420 de 1997, produjeron efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1997, le canceló al demandante la bonificación por compensación entre el 1 de enero al 31 de diciembre de

1997.

Argumenta además que: “….la bonificación a que se refiere el demandante ya viene incorporada al sueldo básico de su asignación de retiro desde 1998, teniendo en cuenta que en el Decreto 58 del 10 de enero del mismo año se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las

Fuerzas Militares y en el mismo quedó incluida la bonificación en las asignaciones básicas mensuales, por lo que no deben prosperar las suplicas 4 Procuraduría3a Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guillermo Montoya vs Caja de Retiro de las FFMM Concepto No. 030/09. Exp No. 1302/08. de la demanda ya que sería hacer incurrir a la entidad en un doble pago prohibido por la Constitución Nacional (artículo 28).”. (Fls. 50-53).

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 13 de marzo de 2008 negó las súplicas de la demanda, y luego de relacionar los fundamentos fácticos del proceso, estima que mediante la expedición del Decreto 58 del 5 de enero de 1998, el Gobierno Nacional incorporó la Bonificación por compensación alegada a las asignaciones básicas, lo que debió suceder con la liquidación de la asignación de retiro, dado que si bien en principio se consideró como independiente dicha prestación (Bonificación por compensación), luego por voluntad del mismo Gobierno hizo parte integral tanto del sueldo como de la asignación de retiro. (Fls.88-97).

4. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante apeló la decisión de primera instancia, insistió en los argumentos expuestos en la demanda y adicionalmente consideró que deben ser “…declaradas nulas las expresiones de los considerandos del folio

96 página 9 párrafo 2, párrafo 4 y párrafo 5, en los cuales el A Quo, aceptó

como valida la tesis que presento la entidad demandada…”, consideró que el decreto 2072 de 1997, no cobija al actor por cuanto esta norma hizo mención únicamente a los militares en servicio activo, por ello, el Gobierno Nacional tramitó la Ley 420 de 1998, para garantizar el derecho a la igualdad a los militares en situación de retiro; el artículo 39 del decreto 058/98, se refirió a los militares en servicio activo, luego dicha norma no es de aplicación para los Oficiales retirados, para concluir que: “En cuanto se refiere al “principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, 5 Procuraduría3a Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guillermo Montoya vs Caja de Retiro de las FFMM Concepto No. 030/09. Exp No. 1302/08. la Ley 420 de 1998 en su artículo 1ª y en su parágrafo y en artículo 2ª determinaron que la bonificación por compensación se constituía en partida computable al salario básico como prestación permanente, convirtiéndose por tal en una prestación de tracto sucesivo que debió ser incluida mes a mes como un factor salarial más para establecer la verdadera asignación básica mensual de mi mandante durante todo el lapso que hace parte de esta reclamación…..”. (Fls.108-122).

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 5.1 Problema jurídico El asunto a dilucidar se contrae a determinar si le asiste razón al demandante para pretender el pago de la Bonificación por Compensación a partir del 1 de enero de 1998 y al reajuste de su asignación de retiro o si por el contrario

dicha prestación fue incluida dentro de la asignación de retiro del demandante como lo consideró el a-quo. La entidad demandada, mediante resolución No. 2039 del 20 de agosto de 1991 (fls. 11-13), reconoció al actor una asignación de retiro correspondiente al 95% del sueldo de actividad a partir del 1º de agosto de 1991 y además del sueldo básico de actividad, le tuvo en cuenta para liquidar la prestación la prima de actividad, de antigüedad, subsidio familiar, prima de estado mayor y prima de navidad. Con ocasión de la petición del apoderado del demandante elevada el 6 de marzo de 2003 (fls. 2-8), para que se le reconociera y cancelara la partida computable dispuesta en la Ley 420 de 1998, como un factor más para determinar su salario básico a partir del 1 de enero de 1998, la entidad demandada mediante el acto administrativo demandado consideró que al actor “…la bonificación reclamada fue incluida en su oportunidad dentro del 6 Procuraduría3a Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guillermo Montoya vs Caja de Retiro de las FFMM Concepto No. 030/09. Exp No. 1302/08. sueldo básico de la Asignación de Retiro desde 1998, razón por la cual no hay lugar a incremento alguno por este concepto.” (fl. 10). Así mismo, al folio 58 del expediente obra una certificación expedida por el Jefe de Grupo de Sección liquidación y control de nomina de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la cual da cuenta que al actor Coronel ®

Montoya Parra Guillermo Alfonso, le fue cancelada por la entidad demandada con la mesada del mes de enero de 1998 la bonificación por compensación a que hizo referencia el Decreto 2072/97 y la Ley 420/98: “(…) “Que en mes de enero de 1998 al citado señor oficial se le liquidó el OCHO POR CIENTO (8%) por concepto de Bonificación por Compensación por el periodo de enero 01 a diciembre de 1997. “Que el Gobierno Nacional en el año de 1998 con el Decreto No. 058 de enero 10 de 1998, fijó los nuevos sueldos básicos para el personal militar de oficiales y suboficiales pertenecientes a la Fuerza Pùblica; para el grado de Coronel el reajuste fue del VEINTITRÈS PUNTO OCHENTA POR CIENTO (23.80%). “Que de conformidad con el reajuste del 23.80%, la asignación de retiro del citado oficial pasó de DOS MILLONES QUINIENTOS

TREINTA Y TRES MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE PESOS

($2.533.199.00) EN EL AÑO DE 1997 A TRES MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTISEI PESOS ($3.136.226.00) en el año de 1998.” De igual forma, a folios 84 a 86 obran copias autenticas de las nominas de los Coroneles y Capitanes de Navío, en las que se observa que al actor en el mes de diciembre de 1997, le fue cancelada la suma de $2.533.199,oo, en el mes de enero de 1998, la suma de $4.970.164,oo, en cuya nomina se

encuentra el ítem correspondiente a “BONICOM 8”, el mes de febrero $3.136.226,oo, nuevamente con el ítem “BONICOM 8” . 5.2. De la normatividad aplicable al caso objeto de estudio 7 Procuraduría3a Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guillermo Montoya vs Caja de Retiro de las FFMM Concepto No. 030/09. Exp No. 1302/08. Es claro además para esta Agencia Fiscal que la entidad demandada le liquidó la Bonificación por Compensación al actor en el mes de enero de 1998 de forma retroactiva por el periodo correspondiente de enero a diciembre del año 1997, y por el año 1998 con el reajuste ordenado por el Gobierno Nacional como ha debido hacerlo en aplicación del decreto 2072 de 1997 y Ley 420 de 1998, normas especiales que amparan al demandante en su condición de Oficial retirado de las Fuerzas Militares. El artículo 1 del Decreto 2072 de 1997, estableció: “ARTÍCULO 1. Créase para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, para los Oficiales, Suboficiales, Agentes y personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía a que se refiere el Decreto 122 de 1997, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, la cual constituirá factor salarial para efectos de determinar las primas de navidad, vacaciones y servicios; auxilio de cesantía, asignación de retiro, pensiones de jubilación vejez, invalidez

y sobrevivientes”. A su vez el artículo 1 y parágrafo 1 de la Ley 420 de 1998, “ARTICULO 1o. Adiciónanse los artículos 158, 140 y 100 de los Decretos-leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990 respectivamente, y el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, en el sentido de incluir como partida computable para liquidar las prestaciones sociales periódicas del personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios, que tuvieren tal condición, el 31 de diciembre de 1996, la bonificación por compensación que reconozca al personal de la Fuerza Pública en servicio activo. “PARAGRAFO. Si la bonificación a que se refiere el presente artículo se incorpora al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación.” 8 Procuraduría3a Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guillermo Montoya vs Caja de Retiro de las FFMM Concepto No. 030/09. Exp No. 1302/08. Así las cosas, la administración no incurrió en error al liquidarle la Bonificación por Compensación al demandante pues aplicó las normas especiales vigentes al momento de realizarse dicho pago y por ello, así se vio reflejado en las nominas correspondientes a los meses de enero y febrero de

1998, luego con el artículo 39 decreto 58 de 1998, desapareció la Bonificación por Compensación como prestación independiente y fue incorporada en las asignaciones básicas mensuales del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, al considerar que: “ARTÍCULO 39. En las asignaciones básicas mensuales fijadas en el presente decreto queda incorporada la bonificación por compensación establecida mediante 2072 de 1997.” “ARTÍCULO 40. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial los Decretos 122, 2324 y 2072 de 1997, y surte efectos fiscales a partir del 1o de enero de 1998.” Por ello, no es procedente incluir la Bonificación por Compensación como partida computable de la asignación de retiro a partir del año 1998 en adelante, puesto que a partir de enero de ese mismo año, quedó incorporada en su asignación de retiro de conformidad con el decreto 58 del 10 de enero de 1998, que estableció la escala salarial porcentual para la Fuerzas Militares y la Policía Nacional. 5.3). Criterio jurisprudencial Respecto al tema de la Bonificación por compensación para el personal de las Fuerzas Militares, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha dicho, entre otros pronunciamientos, en sentencia del 27 de julio de 2006, expediente No. 6126-05, con ponencia del Magistrado Jaime Moreno García, (fls.145-147) que: 9 Procuraduría3a Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Guillermo Montoya vs Caja de Retiro de las FFMM Concepto No. 030/09. Exp No. 1302/08. “(…) “Ahora bien, la bonificación por compensación para el personal de las fuerzas militares fue creada por el artículo 1del decreto 2072 de 1997, pero posteriormente, el parágrafo del artículo 1 de la ley 420 de 1998 previó que si la bonificación se incorporaba al sueldo básico del personal en actividad, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de retiro y pensiones militares y policiales “y por tanto desaparecerá como bonificación.” “Y efectivamente el artículo 39 del decreto 58 de 1998, incorporó la bonificación por compensación en las asignaciones básicas mensuales, lo cual hizo que desapareciera como bonificación y quedara como parte integrante de la asignación básica. “3 Por consiguiente, si el actor pretendía que a partir del 1de enero de 1998, en que desapareció la bonificación por compensación, se la reconociera y pagara como si ello no hubiera ocurrido, había tenido que lograr la inexequibilidad del parágrafo del artículo 1 de la ley 420 de 1998 y la nulidad del artículo 39 del decreto 58, para que recobrara vigencia el artículo 1 del decreto 2072 que la había creado, lo cual no se demostró que hubiera sucedido.” El anterior criterio jurisprudencial fue considerado también en pronunciamientos de la misma Corporación, como son las sentencias del 26 de abril de 2007, radicación No. 2564-04, actor. Guillermo Polanco Urueña; 10 de mayo de 2007, radicación No. 9857-05, actor Miguel Ernesto Gutiérrez

Lievano; 26 de abril de 2007, radicación No. 4337-04, actor Abraham Guerrero Beltrán, todas ponencias del Dr. Alberto Arango Mantilla, en las que finalmente se concluyó: “(…) “Como quiera entonces que en el presente caso el derecho que reclama el actor se fundamenta en la misma normativa, respecto de cuya aplicación e interpretación ya se pronunció la sala manifestando que a partir del 1 de enero de 1998 desapareció la bonificación por compensación, no existe fundamento jurídico que legitime la petición del demandante.” 10 Procuraduría3a Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Guillermo Montoya vs Caja de Retiro de las FFMM Concepto No. 030/09. Exp No. 1302/08. De lo anterior se desprende que dicha Bonificación por Compensación se tuvo en cuenta como rubro independiente del salario de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, desde la entrada en vigencia del Decreto 2072 de 1997 hasta el 1 de enero de 1998, por virtud de lo establecido en el artículo 40 del decreto 58 de 1998, que ordenó su inclusión dentro de la asignación básica respectiva, entiéndase para este caso la asignación de retiro del actor, en tal sentido se reconoció y pagó dicha Bonificación por parte de la entidad demandada sólo por período en que estuvo vigente. 6). Conclusión Por las razones descritas, esta Agencia del Ministerio Público solicita se CONFIRME la sentencia apelada en cuanto negó a las súplicas de la demanda, en razón a que la presunción de legalidad del acto acusado no fue

desvirtuada por el demandante, como quedó expuesto en este concepto jurídico. De los Señores Consejeros,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

GBF/PAGP11