PGN - BONIFICACION POR COMPENSACION - Magistrados de tribunal y otros funcionarios

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO Nº 130 – 2.005

25IV05 Señores Conjueces

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”- SALA DE CONJUECES

CONSEJER0 PONENTE: ÁLVARO CONCHA NÁRVAEZ

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE Nº 2051 - 2.003

ACTOR : JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ y otros DEMANDADO : NACIÓN – GOBIERNO NACIONAL - RAMA JUDICIALACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce la Sala de Conjueces del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, con ocasión del recurso de alzada interpuesto por el Consejo Superior de la Judicatura, Seccional Antioquia – y, de manera adhesiva el Ministerio del Interior y de Justicia, contra la sentencia de primer grado proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – también en Sala de Conjueces-, calendada al 18 de noviembre de

2.002.

1. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989, los actores JORGE HUMBERTO BURGOS RUÍZ, ,

ALDEMAR DE JESÚS MUÑOZ CASTRO, y OSCAR DE JESÚS TASCÓN RICO en sus condiciones de magistrados de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia; CARMENZA CORREA PÉREZ, ÁLVARO RÁUL DUQUE GÓMEZ, y MARÍA TERESA HOLGUIN SÁNCHEZ, como magistrados de la Sala de Familia de ídem 2 organismo judicial; FRANK ARGEMIRO ESCOBAR GARCÉS y GABRIEL MONCADA QUINTERO, como magistrados de la Sala Agraria; SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, MARÍA SONIA GIL MOLINA, JAIME NANCLARES VÉLEZ, y YACIRA ELENA PALACIO OBANDO en su calidad de magistrados de la Sala Penal; DARÍO IGNACIO ESTRADA SANÍN, JUAN DIEGO OCAMPO RAMÍREZ, JAIRO ALBERTO RAMÍREZ GIRALDO, JOSÉ LUCIANO SANÍN ARROYAVE y SILVIO ARIAS ZULUAGA magistrados de su Sala Civil, por una parte (fls. 1 a 110);

BERNARDO CARVAJAL ARBELÁEZ, MARÍA EUGENIA DÁLLEMAN ISAZA,

ROSA MARÍA DEL CARMEN ESCOBAR CAMARGO, LUZ HURTADO RESTREPO,

RAFAEL ANTONIO LÓPEZ JARAMILLO, LUIS ALFONSO MARÍN VÁSQUEZ,

MARÍA EUCLIDES PUERTA MONTOYA, BEATRÍZ HELENA QUINTERO ARREDONDO, JOSÉ BERTULIO TOBÓN BUILES, ELSY ZAPATA BURGOS, y, JAIME ARTURO GÓMEZ MARÍN como magistrados de la Sala Civil del Tribunal

Superior de Medellín; ANA LUCÍA ÁLVAREZ PAJÓN, GERMÁN DE JESÚS

ARBELÁEZ FERNÁNDEZ, LUCÍA ARBELÁEZ de TOBÓN, ANIBAL ARISTIZÁBAL

HOYOS, HÉCTOR ENRIQUE GÓMEZ ZULUAGA, CARLOS ALBERTO LEBRÚN

MORALES, LIBARDO LÓPEZ ARROYAVE, LEONISA ISABEL GONZÁLEZ

AGUDELO, JAIME MONTOYA HURTADO, LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ, CELEDONIO POSADA MEDINA, JORGE MATEO URIBE RUÍZ y, JUAN GUILLERMO ZULUAGA ARAMBURO, en sus condiciones de magistrados de la Sala Laboral del mismo Tribunal; LEÓN DARÍO BOTERO ESCOBAR, JOSÉ LEONEL

CALDERÓN CADAVID, LUCENA ECHEVERRI de HENAO, EDGAR ANTONIO

ESCOBAR LÓPEZ, LUIS ÁNGEL GALLO MONTOYA, JOSÉ DE JESÚS GÓMEZ

GÓMEZ, JUAN GUILLERMO JARAMILLO DÍAZ, MARTHA HELENA JARAMILLO

PANESSO, JAVIER GONZALO MONTOYA ORREGO, JULIAN MUÑOZ SÁNCHEZ,

MARÍA DEL CARMEN PALACIO PALACIO, ÁLVARO DE JESÚS PÉREZ MEJÍA, RUBÉN DARÍO PINILLA COGOLLO, HUMBERTO RENDÓN ARANGO, y, JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTÍZ como magistrados de su Sala Penal; ANTONIO PINEDA

RINCÓN, GLORIA EUGENIA PAREJA VÉLEZ, DARIÓ HERNÁN NANCLAREZ

VELÉZ, y, MARTHA LUCÍA HENAO QUINTERO a título de magistrados de la Sala de Familia de dicho órgano judicial (fls. 113 a 519), a través de apoderado judicial especial demandaron ante la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad del Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1.998, dictado por el Presidente de la República, “en ejercicio de las facultades consagradas en el numeral 3 11 del artículo 189 de la Constitución Política y de las normas generales señaladas en la ley 4ª de 1992”, que derogó los Decretos Nº 610 del 26 de marzo de 1998 y 1239 de julio 2 de 1998, que establecieron una bonificación por compensación a los magistrados de tribunal y otros funcionarios judiciales con funciones afines a las desplegadas por los anteriores. A título de restablecimiento del derecho solicitaron los accionantes se condene a la Nación – otrora Ministerio de Justicia y del Derecho - a reconocerles y pagarles, con intereses e indexadamente, en las ya reseñadas condiciones laborales administrativas “la suma de dos millones ochocientos treinta y cinco mil novecientos veintitrés pesos con sesenta centavos M/L ($ 2’835.923.60) mensuales hasta la fecha en la cual se haga efectivo el pago”, y, que, no obstante, “se deberá tener en cuenta cualquier aumento en la remuneración actual de los demandantes y en la de los Magistrados de las altas Corporaciones que posteriormente llegaren a entrar en vigor, antes de la fecha del pago efectivo y, efectuar, en consecuencia los cálculos

monetarios que correspondan, para que se llegue al porcentaje arriba expresado.”. Como hechos que sustentan sus peticiones, los actores manifiestan que han prestado sus servicios a la Rama Judicial desde fechas anteriores al 1º de enero de 1.999 en cargos que los legitiman para incoar la acción. Que, como se advirtió, el Decreto Ejecutivo 610 del 26 de marzo de 1998 creó una bonificación por compensación con carácter permanente que sumada a la prima especial de servicios y demás ingresos laborales debía igualar el 60% de la totalidad de la remuneración que por todo concepto perciben los magistrados de las altas cortes, adicionado para otros funcionarios por el Decreto 1239 de 1998, pero que el Gobierno Nacional “desobedeciendo los postulados, objetivos y criterios de la Ley 4ª de 1992, y la Ley del Presupuesto General de la Nación, decidió derogar los Decretos 610 y 1239 de 1998, fundamentado en que contravenían las disposiciones de la Ley 4ª.” Argumenta, en lo más substancial, el procurador judicial de los demandantes, respecto del concepto de violación de los artículos 25, 53, 58, 150 - 19 inciso 1° y literal e); y 215 inciso 9° de la Constitución Política; 2°, literales a) y h), 4° y 14 – parágrafo -, de la Ley 4ª de 1992; 152 – 7 de la Ley 270 de 1996; y, el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, que: “El Decreto demandado quebranta el orden

4 superior porque es contrario a los principios constitucionales que protegen el trabajo y los derechos y prestaciones sociales de los trabajadores y servidores públicos, porque contradice las normas, objetivos, criterios y contenidos de la Ley 4ª de 1998 (sic) tanto en las condiciones específicas que señala en el Artículo 2° como en la orden de que trata el Parágrafo del Artículo 14 y, al mismo tiempo, el régimen de los decretos de que trata el artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, y finalmente porque está falsamente motivado (Artículo 84, Inc. 2° del Código Contencioso Administrativo) con razones jurídicas que carecen de todo respaldo en el orden jurídico colombiano, ya que el Presidente de la República cuando expidió los Decretos derogados usó correctamente la facultad de consagrar la prestación social que el elimina el decreto sub judice. La demanda no tiene fecha de presentación, pero su radicación, conforme a constancia visible a folio 574, es del 3 de mayo de 1999; se admitió por proveído del 4 de febrero de 2002 y se vinculó, oficiosamente, a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (fls. 596 a 599), sin que el apoderado de la parte actora impugnara esta última decisión.

2. INTERVENCIONES DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS 2. 1. A folios 611 a 620, el entonces Ministerio de Justicia y del Derecho ocurre al proceso y contesta la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones alegando como razones de la defensa que es improcedente el ejercicio de la acción

de nulidad y restablecimiento del derecho porque a “la fecha de la derogación existía una mera expectativa por parte de quienes serían los beneficiarios de la bonificación a partir del 1° de Enero de 1999. Las simples expectativas, tal como ha sido reconocido jurisprudencialmente pueden ser modificadas o eliminadas jurídicamente, sin afectar ninguna situación jurídica determinada, que precisamente a diciembre 31 de 1998, no existía…”; que la bonificación por compensación no hace parte de las prestaciones, sino del sistema salarial de los servidores judiciales; que no se violó la ley anual de presupuesto, en cuanto, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 89 del Decreto 111 de 1996 “las apropiaciones incluidas en el presupuesto general de la Nación son autorizaciones máximas del gasto que el Congreso aprueba para ser 5 ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva”, de tal manera que su inclusión presupuestal no significa necesariamente su ejecución; que el Decreto 2668no crea o modifica una situación jurídica particular y concreta que estuviese amparada por el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo; que en cuanto a la concertación (art. 2°, literal j, de la Ley 4ª de 1992), debe tenerse en cuenta que la competencia constitucional en cabeza del ejecutivo para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, “no resulta procedente que para la expedición de los aludidos decretos se requiera del consentimiento de los funcionarios interesados”; y, que era procedente la derogatoria porque el acto derogatorio se fundamenta igualmente en la ley marco de salarios y prestaciones como se sustentaron los decretos derogados.

Propuso, en consecuencia, la excepción de falta de competencia. Con la misma argumentación, pero de manera resumida, alegó de conclusión. (fls. 677 a 680. 2. 2. La Dirección Seccional de la Rama Judicial del Consejo Superior de la Judicatura con similares argumentaciones igualmente se opone al despacho favorable de las súplicas, proponiendo, en su caso, amén de la excepción de falta de competencia, al considerar que: “la Nación Consejo Superior de la Judicatura, no es la entidad competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores judiciales, teniendo en cuenta que el Congreso de la República otorgó facultades reglamentarias al Ejecutivo, de conformidad con la Ley 4ª de 1992, para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores judiciales” (sic); y, la falta de legitimación por pasiva en cuanto no es la obligada al pago de la bonificación sino que lo es el creador de la bonificación. (fls. 621 a 627). Su alegato de conclusión, que reposa a las páginas 681 a 688, reitera los precedentes criterios. La senda procesal reseña que la parte activa adjuntó copia informal de la decisión adoptada por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado, el 25 de septiembre de 2001, que declaró nulo el Decreto 2668, por lo cual: “…la conclusión de este proceso 6 no puede ser otra que estarse a la determinación del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y proceder a decretar las indemnizaciones y condenas respectivas atendiendo los lógicos efectos que en cada proceso de nulidad

y restablecimiento del derecho tiene realmente tal fallo….”. (fls. 689 a 699).

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Segunda, Sala de Conjueces, mediante providencia del 18 de noviembre de 2002 no negó la excepción relacionada con la falta de competencia, pues sobre el particular escasamente expuso: “…Entre los argumentos de defensa esgrimidos por la parte demandada se afirma que el tribunal carece de competencia para conocer el asunto por cuanto “de conformidad con lo establecido por el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la ley 446 de 1.998 en tratándose (sic) de un Decreto de orden nacional la competencia para conocer sobre la nulidad del mismo corresponde, de acuerdo con la ley procesal vigente, al Consejo de Estado…El pronunciamiento de nulidad proferido por el Consejo de Estado releva a esta Sala de Conjueces de pronunciarse sobre la pretensión primera de la demanda por cuanto el objeto jurídico procesal de la misma se evidenció mediante el fallo del Consejo de estado (sic), razón por la cual también deben dejarse de lado, por innecesarios, los pronunciamientos que eventualmente correspondería a esta instancia sobre los medios de defensa o supuestas excepciones formulados por la parte demandada, en cuanto están orientadas a destruir la pretensión primera del libelo de la de la demanda…”.

En consecuencia, accedió a las súplicas pecuniarias de la demanda, para lo cual consideró varios aspectos, luego de hacer un recuento general del petitum, del trámite procesal y de la legitimación por activa, que procedía la acumulación de

procesos en el entendido de que los actores tienen las mismas calidades, categoría, remuneración y los hechos son los mismos en el sentido de que reclaman el pago de la bonificación por compensación creada por los actos administrativos enunciados en la demanda, y en cuanto a la legitimación por pasiva, consideró que la acción estuvo bien dirigida. 7 Para arribar a la conclusión de restablecimiento del derecho trajo a colación el tema del decaimiento del acto administrativo como consecuencia de la desaparición de sus fundamentos de hecho y de derecho (art. 66 del C.C.A.), por lo que ha de indicarse que ello -el decaimiento de dicho acto -, no impide que no se falle de fondo en el aspecto prestacional y por ende, para el juez de primera instancia, la causal de nulidad estriba precisamente en la violación de normas superiores o reglas de derecho de fondo, prescritas en los artículos pertinentes de la Constitución Nacional y en la ley marco, esto es, la ley 4ª de 1992, en cuanto desconoció los derechos adquiridos por los beneficiarios de la bonificación por compensación que había establecido el Decreto 610 de 1998. Para el a quo es claro que el citado Decreto 610 creó una situación jurídica concreta a favor de quienes eran los destinatarios de lo allí dispuesto, y el nuevo acto no podía desconocer el reconocimiento salarial establecido en acto jurídico anterior, aplicable a partir del 1º de enero de 1999, pues, como es lógico, el presupuesto nacional para el año 1999, sólo podía ejecutarse a partir de esa fecha. Tal circunstancia no enerva el carácter de “derecho adquirido” a la bonificación por compensación, quedando claro

que no constituye mera expectativa. En suma, los actos administrativos expedidos con posterioridad al Decreto 610 de 1998, que reconocieron una bonificación por compensación a los funcionarios descritos en el mismo, en cuantía inferior a la descrita en el precitado Decreto 610, violan derechos adquiridos y por ende, debe declararse su nulidad. Tal es el caso del decreto 2668 de 1998 y 44 de 1999. En cuanto al restablecimiento del derecho, indica que la Nación –sin diferenciar entidad demandada y responsable -, debe reconocer y pagar a los actores, sin hacer mención alguna a las diferencias salariales que resulten a su favor, entre lo que se les haya pagado efectivamente y lo que se les debe pagar con base en los porcentajes establecidos en los Decretos 610 y 1239 de 1998 (fls.701 a 715). 8

4. EL RECURSO DE APELACION A folios 717 a 720 la Dirección Seccional de la Rama Judicial interpuso recurso de alzada manifestando que es al Gobierno Nacional a quien le corresponde el pago del derecho a la bonificación por compensación en cuanto fue su creador, y toda vez que el Consejo Superior de la Judicatura simplemente cumple con aplicar el presupuesto que se le defiere para los pagos salariales.

De otra parte, se observa que el apoderado de los actores, y tres de ellos, en su propio nombre, aunque están representados por aquél, solicitaron la denegación del recurso de impugnación oportunamente interpuesto, bajo el argumento que la apelante no estaba legitimada para recurrir. A folio 730 corre el auto sin fecha por el que se concede el recurso, el que, a su vez,

es recurrido en reposición por el apoderado de los demandantes (fl. 731), ante lo cual el a quo le recuerda que el Consejo Superior de la Judicatura se vinculó a la controversia desde el auto admisorio de la demanda y, en aquella oportunidad, no hubo oposición a su comparecencia. (fls. 733 y 734).

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta agencia del Ministerio Público procede dentro del término legal a pronunciarse sobre la recurrida sentencia, en los siguientes términos: El análisis jurídico respectivo se hará en dos grandes áreas, a saber: la parte formal o de contenido procesal de la demanda -en cuanto a la acción contenciosa incoada -, y la parte sustantiva o de fondo, es decir, lo atinente al restablecimiento del derecho impetrado por los actores, pero precisando que es respecto de quienes continuaron con la causa, ante los desistimientos presentados y aceptados, según constancia secretarial del 23 de febrero del presente año de 2005, obrante al folio 865.

9 A). ASPECTOS PROCESALES. 5. 1. Competencia. Sea lo primero advertir que en el presente caso se decretó la acumulación de procesos en el entendido de que los demandantes persiguen la nulidad del mismo acto y el consecuente restablecimiento del derecho, amén de que los cargos, salarios y categorías de empleos, son similares. Así las cosas, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., se demanda la nulidad del Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, dictado por el

Presidente de la República, “en ejercicio de las facultades consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y de las normas generales señaladas en la ley 4ª de 1992”, por cuanto derogó el Decreto No. 610 del 26 de marzo de 1998, por el cual se estableció una bonificación por compensación de magistrados de Tribunal y otros funcionarios, así como el Decreto 1239 del 2 de julio de 1998, que la había hecho extensible a otros servidores judiciales. Como ha sido reiterado por esta Agencia del Ministerio Público en sus diferentes conceptos, en casos similares, las características y fin perseguido por el contencioso de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, son diferentes. El primero, busca el restablecimiento de la legalidad objetivamente considerada para asegurar la regularidad jurídica de la actividad administrativa, por tanto puede ser instaurado por cualquier persona en cualquier tiempo; el juez sólo se limita a confrontar el acto acusado con la norma superior que se alega como infringida, por ende, la sentencia siempre será declarativa y sus efectos son de cosa juzgada, “erga omnes”, es decir, que el acto declarado nulo desaparece definitivamente del ordenamiento jurídico frente a todo el mundo. No así respecto del segundo, en el que se busca proteger y restablecer el derecho subjetivo lesionado o vulnerado con el acto acusado, por ello, debe ser demandado sólo por el afectado y dentro del término de caducidad previsto en la ley; el juez va más allá de la simple declaratoria de nulidad, pues la litis se desarrolla a través de tres (3) elementos diferenciados: la norma violada, el derecho subjetivo que ella protege y el acto violador de aquélla y

éste. Así, el fallo tendrá un doble sentido: declarativo, en cuanto anule el acto 10 administrativo demandado y condenatorio, en cuanto, como consecuencia de esa nulidad, imponga una obligación de dar, hacer o no hacer. En consecuencia, los efectos de la sentencia son de cosa juzgada inter partes, es decir, se limita a las partes que intervinieron en el proceso y obtuvieron la declaración a su favor. En el caso objeto de estudio, la demanda se instauró como de nulidad y restablecimiento del derecho, en el entendido que el acto acusado Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, estaba vigente y a juicio de los demandantes, se trataba de un acto de carácter particular y concreto que les afectaba directamente sus situaciones, de acuerdo con los argumentos de hecho y de derecho, presentados en el libelo. De la lectura del expediente se tiene claro que la demanda carece de los requisitos previstos en el artículo 138 del C.C.A., en razón a que las pretensiones no se individualizaron y expresaron con claridad y precisión, si se tiene en cuenta que los demandantes no debieron pedir la nulidad del citado decreto, por tratarse de un acto de carácter general que, como en efecto, se demandó a través de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., ante la autoridad realmente competente –como lo reconoce el a quo -, el Consejo de Estado, sino más bien su inaplicabilidad por inconstitucional e ilegal, y a título de restablecimiento del derecho, declarar la vigencia del Decreto 610 de 1998 adicionado por el 1239 del mismo año y por ende,

condenar a la entidad demandada al pago de la bonificación por compensación en un porcentaje del 60%, para el año 1999 y los porcentajes del 70% y 80% para los dos años siguientes, de acuerdo con lo manifestado en el libelo objeto de estudio en esta oportunidad. El artículo 128 del Código Contencioso Administrativo le asigna la competencia al Consejo de Estado en única instancia para conocer de la nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por la personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. Por otra parte, el artículo 132 del C.C.A., le otorga competencia a los Tribunales Administrativos para conocer de la nulidad de los actos administrativos del orden 11 departamental, distrital y municipal, así como los de nulidad y restablecimiento del derecho atendiendo la cuantía, es decir que es la misma ley la que fija en forma taxativa la competencia, asignándola cuando se trata de la de simple nulidad a cada una de las instancias, atendiendo el nivel de la autoridad administrativa que profiere los actos, siendo este el supuesto que debe ser tenido en cuenta para tal efecto, por consiguiente, es evidente que la Corporación Judicial competente para el asunto analizado es única, exclusiva y excluyentemente, el Consejo de Estado pues se demanda un decreto del Gobierno Nacional. No hay norma que indique que la nulidad debe ser conocida y decidida por el Consejo de Estado, y el particular restablecimiento del derecho se otorgue por los tribunales administrativos. 5. 2. Distinción entre acción de nulidad y la de nulidad y restablecimiento del

derecho. El artículo 84 de la misma normatividad consagra la acción de simple nulidad, como un medio jurídico para obtener la defensa del orden jurídico, de la legalidad abstracta contenida en las normas de carácter público, la cual puede ser ejercida por cualquier persona, cuyo estudio implica la confrontación directa con las normas de nivel superior, y el fallo que se profiera produce efectos generaleserga omnes-, de cosa juzgada, que puede ser solicitado por sí, o a través de representante, teniendo por finalidad principal la de dejar sin peso jurídico la totalidad o parte de las disposiciones que se demandan, en contraposición con la de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 ibídem, que sólo puede ser ejercida por aquella persona que se considere lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, y también quien pretenda una modificación de una obligación fiscal, o la devolución de lo que pagó indebidamente. Es importante aclarar que doctrinal y jurisprudencialmente se ha dicho que las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho no se pueden acumular. No obstante, en el caso objeto de estudio, el juez de primera instancia avaló dicha acumulación en el entendido de que los demandantes instauraron la acción como de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, no hicieron la 12 distinción respectiva entre el carácter general del acto administrativo del cual demanda nulidad con el fin de preservar la legalidad en abstracto, y la nulidad y restablecimiento del derecho, en cuanto les afectaba su situación particular en materia salarial. Al respecto, la doctrina ha dicho:

“ En ese mismo orden de ideas y tomando como base las dos grandes acciones contencioso administrativas, no podría acumularse una de nulidad con una de restablecimiento, porque aunque comúnmente corresponden al mismo tribunal y se tramitan por igual procedimiento, presentan titulares, naturaleza y finalidades distintas que las hacen excluyentes entre sí. Basta para entender a cabalidad esta posición negativa pensar en los obstáculos que presentaría la acumulación de las mencionadas acciones: la de nulidad, sin término de caducidad y la de restablecimiento, en principio, con un plazo de cuatro meses; aquélla con la posibilidad de coadyuvancia o impugnación por cualquier persona y ésta limitando el derecho de intervenir a quien pueda acreditar un interés directo a las resultas del juicio (art. 146 C.C.A.).”1 Por otra parte, al mismo nivel jurisprudencial, respecto a la procedencia o no de la acción de nulidad frente a los actos de contenido particular, se ha considerado que es únicamente respecto de los casos que a continuación se citan y sólo respecto de ellos, que se estima procedente demandar mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho un acto de contenido general: “Esta corporación en numerosos pronunciamientos ha precisado, y ahora se reitera, que la acción de nulidad procede contra actos particulares en los casos que ha señalado la ley, a saber:

1. Los actos electorales concretos ( C C. A., arts 223 y ss).

2. Los contentivos de carta de naturaleza) art.221 ib).

3. Los de patentes (C. Co., art 567).

4. Los de certificados de dibujos o modelos industriales (art.580 ib).

5. Los de certificados de marca (art. 596 ib)

6. Las resoluciones de adjudicación de baldíos expedidas por el Instituto Colombiano de la reforma Agraria, Incora (L. 160/94, art.72).

7. Los actos mediante los cuales se expide, modifica o se cancela un permiso, autorización o concesión o licencia ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente (L.99/93, art. 73). 1 Derecho Procesal administrativo, Carlos Betancur Jaramillo, 3o edición, Señal Editora 1991, pag.264).

13 Y, “...cuando la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos”2 5.3. Agotamiento de la vía Gubernativa y caducidad. Ahora bien, atendiendo la forma como los actores plantearon la demanda, se advierte que no acudieron con antelación a la administración para solicitar el reconocimiento de la bonificación por compensación y tampoco elevaron ninguna petición, una vez, el

H. Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 2668 de 1998, por lo tanto, es claro que no hubo agotamiento de la vía gubernativa, requisito indispensable para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa al tenor del artículo 135 del C.C.A.:

“ La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.” Lo anterior por cuanto, si bien el Decreto 2668 de 1998 que derogó los decretos que contenían la prestación demandada, tiene naturaleza general de carácter pública, no es menos cierto que, los interesados han debido gestionar ante la entidad encargada de su reconocimiento, pues tanto las personas naturales o jurídicas deben formular ante las autoridades que ejercen la función administrativa, el derecho de petición al tenor del artículo 23 de la Constitución Política invocando el derecho subjetivo consagrado en la norma positiva, en concordancia con el artículo 32 del C.C.A. Ahora bien, se aduce que por tratarse de un derecho adquirido la administración estaba en el deber legal de reconocerlo directamente, no obstante en la práctica no ocurrió, motivo por el cual, era necesario iniciar y adelantar el trámite correspondiente, además porque en estricto sentido se trataba de una mera 2 Consejo de Estado, Sec. Primera. Auto de Sala Unitaria, abril 22/99, Exp. 5484. M.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz). 14 expectativa, pues mientras la prestación no ingrese al patrimonio del servidor no se puede entender en esos términos, como se ha entendido a nivel doctrinal:3 CHAMBOT DE L`ALLIER: “Los primeros son aquellos que estaban irrevocablemente conferidos y definitivamente adquiridos antes del hecho, el acto o la ley que se le quiere oponer .Las expectativas o simples

expectativas, son “aquellos derechos que pueden ser revocados por el individuo que los ha conferido” MERLIN: “ Derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro dominio y, en consecuencia, forman parte de él y no pueden sernos arrebatados por aquel de quien los tenemos.” PLANIOL: “La diferencia entre derecho adquirido y mera expectativa es artificiosa. Lo único práctico de la doctrina es que tratándose de derecho adquirido las leyes no pueden tener efecto retroactivo y en la mera expectativa sí la tiene.

FIORE: “ El derecho perfecto, aquel que se debe tener o nacido por el ejercicio íntegramente realizado o por haberse íntegramente verificado todas las circunstancias del acto idóneo, según la ley en vigor para atribuir dicho derecho, pero que no fue consumado enteramente antes de haber comenzado a estar en vigor la ley nueva”.

Y a nivel jurisprudencial se ha dicho lo siguiente: “Consagra el artículo 58 de la Constitución Política una expresa y clara garantía que se traduce en un grado de inmutabilidad de los derechos que se adquieren conforme a la ley, lo cual permite deducir del precepto su naturaleza