PGN - BONIFICACION POR COMPENSACION - Solicitud de su reconocimiento a magistrados de trib

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO Nº 011 – 2.004

20I04

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”- SALA DE CONJUECES

CONSEJERA PONENTE: Dra. CLARA FORERO de CASTRO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE Nº 1793 - 2.002

ACTOR : ARMANDO SUMOSA NARVÁEZ y otros DEMANDADO : NACIÓN – GOBIERNO NACIONAL - RAMA JUDICIALDIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL.-

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.- ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Sala de Conjueces, con ocasión del recurso de alzada interpuesto por el Departamento Administrativo de la Función Pública, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Ministerio de Justicia y del Interior contra la sentencia de primer grado proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre –Sala de Conjueces-, calendada al 1º de noviembre de 2.001.

1. ANTECEDENTES

2 En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 15 del

Decreto 2304 de 1989, los actores ARMANDO SUMOSA NARVÁEZ, RAMIRO DE JESÚS VERGARA GARCÍA y JUDITH INMACULADA ROMERO IBARRA en su calidad de Magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, por una parte; ARMANDO VERGARA CÁRDENAS, LILIO CÉSAR GONZÁLEZ VARGAS, EUGENIO TERCERO GIL, PEDRO NEY COLEY y MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO, como Magistrados del Tribunal del Distrito Judicial de Sincelejo, de otra; JAIME GARCÍA CHADID, RODOLFO JUAN CASTILLA ESCOBAR, MARITZA BLANQUICETH de HERNÁNDEZ y TULIA JARABA CÁRDENAS, en su condición de Magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, por su parte; y, por

último, GABRIEL VALLE ESPINOSA, HUMBERTO MARIANO VÉLEZ CORONADO,

RAÚL ANTONIO MOGOLLÓN ÁLVAREZ, ANTONIO CARLOS GONZÁLEZ TOUS, MARÍA VICTORIA GRANADOS de MANOTAS y JULIETA DEL CARMEN ALVIS GONZÁLEZ como Procuradores Judiciales del Distrito Judicial de Sucre, a través de apoderados judiciales demandaron la nulidad del Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1.998, dictado por el Presidente de la República, “en ejercicio de las facultades consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y de las normas generales señaladas en la ley 4ª de 1992”, que derogó los Decretos Nº 610

del 26 de marzo de 1998 y 1239 de julio 2 de 1998, que establecieron una bonificación por compensación a los Magistrados del Tribunal y otros funcionarios. A título de restablecimiento del derecho solicitaron los accionantes se condene a la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho - Rama Judicial –, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a reconocerles y pagarles, con intereses e indexadamente, en las ya reseñadas condiciones laborales administrativas de Magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura de Sucre y Procuradores Judiciales del Distrito Judicial del citado ente territorial, a partir del 1º de 3 enero de 1999, “la suma de dos millones ochocientos treinta y cinco mil novecientos veintitrés pesos con sesenta centavos M/L ($ 2’835.923.60) mensuales hasta la fecha en la cual se haga efectivo el pago”, y, que, no obstante, “se deberá tener en cuenta cualquier aumento en la remuneración actual de los demandantes y en la de los Magistrados de las altas Corporaciones que posteriormente llegaren a entrar en vigor, antes de la fecha del pago efectivo y, efectuar, en consecuencia los cálculos monetarios que correspondan, para que se llegue al porcentaje arriba expresado.”. Como hechos que sustentan sus peticiones, los actores manifiestan que han prestado sus servicios a la Rama Judicial y a la Procuraduría General de la Nación desde fechas anteriores al 1º de enero de 1.999 en cargos que los legitiman para incoar la

acción. Que, como se advirtió, el Decreto Ejecutivo 610 del 26 de marzo de 1998 creó una bonificación por compensación con carácter permanente que sumada a la prima especial de servicios y demás ingresos laborales debía igualar el 60% de la totalidad de la remuneración que por todo concepto perciben los magistrados de las altas cortes, adicionado para otros funcionarios por el Decreto 1239 de 1998, pero que el Gobierno Nacional “desobedeciendo los postulados, objetivos y criterios de la Ley 4ª de 1992, y la Ley del Presupuesto General de la Nación, expide el Decreto 2668 del 31 de Diciembre de 1998, derogando los Decretos 610 y 1239 de 1998”, y, que, “Tan de bulto fueron los vicios del Decreto 2668 de 1998 que el Gobierno debió derogarlo mediante Decreto 664 del 03 de Abril de 1999”. Argumentan los procuradores judiciales de los demandantes respecto del concepto de violación de los artículos 1°, 25, 53, 58, 150 - 19 inciso 1° y literal e); 9° y 256 – 5 de la Constitución Política; 2°, literales a) y b), 4° y 14 de la Ley 4ª de 1992; 152 de la Ley 270 de 1996; y, el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, que: “El Decreto demandado quebranta el orden superior porque es contrario a los principios 4 constitucionales que protegen el trabajo y los derechos y prestaciones sociales de los trabajadores y servidores públicos porque contradice las normas, objetivos, criterios y

contenidos de la Ley 4ª de 1992 y, al mismo tiempo el régimen de los decretos de que trata el artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, y finalmente porque está falsamente motivado con razones jurídicas que carecen de todo respaldo en el orden jurídico colombiano, ya que el Presidente de la República cuando expidió los Decretos derogados usó correctamente la facultad de consagrar la prestación social que el Decreto sub judice. De igual manera señalan que es falso que la nivelación de la remuneración de los magistrados viole el derecho de igualdad de los demás trabajadores, porque la función, sus responsabilidades, las condiciones profesionales exigidas son absolutamente distintas. Se afirma por parte de los accionantes que en virtud de lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto 01 de 1984, por ser una (sic) Acto Administrativo de carácter particular y concreto, creador de derechos y producto de la “Concertación” ordenada en la Constitución, no podía ser revocado por el Presidente de la República unilateral y directamente pues en Colombia y en cualquier estado de derecho está prescrita (sic) la aplicación de la “excepción de ilegalidad” respecto de actos creadores de derechos. Si el gobierno lo consideraba inconveniente, inconstitucional o ilegal, el Presidente tenía como única vía la “acción de lesividad”.

2. INTERVENCIONES DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS 2. 1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concurrió al proceso, se opuso a las pretensiones de la demanda e interpuso las excepciones de falta de competencia y de prejudicialidad, al considerar, respectivamente, que el acto demandado es de

carácter nacional, y, por ende, al Tribunal Administrativo de Sucre no le asiste la facultad legal para conocer y decidir el asunto sometido a su consideración, sino que “(…) debe restringir su competencia al análisis de la procedencia del restablecimiento o no del derecho supuestamente vulnerado, sin que le corresponda, de acuerdo con 5 la ley procesal vigente, analizar la legalidad del decreto en sí misma considerada”, y, que “(…) de acuerdo con lo estipulado en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo y 170 del Código de Procedimiento Civil, se solicita que se suspenda el proceso en lo que se refiere al restablecimiento del derecho hasta que exista la respectiva sentencia ejecutoriada en el Consejo de Estado.” Indica, además, como aspectos de fondo, (i) la improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en cuanto que: “La disposición demandada dentro de este proceso no vulnera el artículo 2° de la Ley 4 de 1992, en relación con el tema del respeto de los derechos adquiridos, ya que la misma suprime una prestación social que no constituía un derecho adquirido para los servidores a los que aludía el Decreto 610 de 1998, sino simplemente una mera expectativa. (…) Las meras expectativas, tal como ha sido reconocido jurisprudencialmente, pueden ser modificadas o eliminadas jurídicamente, sin afectar ninguna situación jurídica consolidada, que precisamente, a 31 de diciembre de 1998, no existía”; (2) el carácter general del Decreto 2668 de 1998, la improcedencia de la revocatoria directa en relación con los decretos expedidos con fundamento en la potestad reglamentaria del gobierno

nacional, toda vez que: “ (…) En tal sentido, los decretos que crearon esta bonificación por compensación sí eran actos de carácter general, pues la creación de la bonificación operaría para cualquier servidor público que ocupara los cargos mencionados, sin que el decreto fuera expedido para “determinados servidores públicos tal como parece desprenderse de la demanda. De esa forma, el acto particular y concreto es el que se refiere a un sujeto o sujetos de derecho perfectamente determinados, pues, justamente, de los mismos es que se predica, de conformidad con el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, una situación jurídica de carácter particular y concreto. Con la interpretación que formula el demandante, todos los decretos que fijen el régimen salarial y prestacional del servicio público, serían actos administrativos de contenido particular, pues, de una u otra forma, los destinatarios de los mismos siempre serían determinables, tal como 6 entiende este término el demandante. De esa forma, los decretos que reglamentan la ley marco de salarios y prestaciones sociales de los servidores públicos, creando, modificando o suprimiendo un determinado componente del salario o de las prestaciones sociales, son actos de carácter general y no, como lo afirma el demandante, actos de carácter particular y concreto. Esta es una de las características esenciales de los decretos reglamentarios, derivada de la función que tienen los mismos en relación con las leyes de la República. En efecto, se trata de que, en ejercicio de la potestad reglamentaria se viabilice la ejecución de las leyes, a través de la expedición de disposiciones jurídicas que, en todo caso, no lleguen al

detalle de referirse a determinados sujetos de derecho en particular. Es decir, que a ese detalle no se llega mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino mediante la expedición de Resoluciones que sí se refieran en particular a sujetos de derechos determinados. Esta generalidad de los decretos reglamentarios y, específicamente, de los de la ley marco, ha sido reconocida de manera reiterada por la Corte Constitucional, en los siguientes términos… Por las razones anteriores, en la medida en que la creación de la bonificación por compensación se realiza a través de un acto administrativo de carácter general, la determinación de su eliminación como mera expectativa, no puede realizarse a través de la figura de la revocatoria directa de los actos administrativos, sino mediante su derogatoria. Lo anterior hace obvio que tal derogación no requiera del consentimiento previo de los destinatarios de los Decretos 610 y 1239 de 1998, además, por cuanto, el ejercicio de la potestad reglamentaria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 189 – 11 de la Constitución Política, es una competencia propia del Gobierno Nacional, la cual puede ejercer en cualquier momento, sin que para ello requiera la anuencia de los particulares...”; (3) la limitación temporal para modificar el régimen salarial de los servidores públicos como fundamento de la expedición del decreto demandado, bajo el argumento de: “(…) Para los efectos de la determinación de la validez del decreto cuestionado, es preciso advertir que, para el momento de la derogación de los Decretos 610 y 1239 de 1998, realizada por el Decreto 2668 de 1999, era claro que la

7 fijación del régimen salarial de los servidores públicos, incluidos los vinculados a la Rama Judicial, debía realizarse dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, de conformidad con lo establecido en el artículo 4° de la Ley 4 de 1992. En ese sentido, es perfectamente lógico que, de conformidad con el artículo 10 de la mencionada ley, un decreto que redefiniera el régimen salarial de los mencionados servidores, por fuera del plazo temporal ya reseñado, pudiera ser derogado por otro decreto antes de que se consolidaran situaciones jurídicas particulares, que contravinieran las disposiciones de la Ley 4 de 1992. Ahora bien, mediante sentencia C-710 de septiembre de 1999, la Corte Constitucional declaró inexequible el plazo preclusivo de los primeros diez días de enero de cada año para que el Gobierno Nacional fijara el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, con el argumento de que tal definición legislativa invadía las órbitas de competencia del Gobierno Nacional el que, de acuerdo con el citado fallo, podrá determinar este régimen y modificarlo en cualquier momento del año…”; (4) la naturaleza de la bonificación para algunos servidores de la rama judicial, considerándola no como prestación social, sino como un factor salarial, que lo torna modificable en cualquier tiempo; y, (5), los efectos macroeconómicos de la bonificación contemplados en el artículo 2° de la ley marco de salarios y prestaciones sociales para los servidores públicos, deben ser tenidos en cuenta y sí el Gobierno Nacional consideró que la bonificación por compensación los afectaba, podía derogarla la regulación legal que

los creó. (fls. 152 a 166). 2. 2. En idéntico sentido las apreciaciones defensivas esgrimidas por el Departamento Administrativo de la Función Pública (fls. 170 a 180), y, por el Ministerio de Justicia y del Derecho, según se observa a los folios 182 a 186. 2. 3. La senda procesal reseña que a los folios 218 a 221, mediante auto interlocutorio del 20 de noviembre de 2000, el Conjuez Ponente del Tribunal Administrativo de Sucre, doctor Nicolás Guerrero Montaño, decretó la acumulación de 8 procesos y por ende hubo sendos escritos contentivos de contestación de la demanda, los cuales no se relacionarán in extenso por contener los mismos términos argumentativos ya descritos en párrafos anteriores de esta vista fiscal.

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Sucre, en Sala de Conjueces, dentro del trámite de los procesos acumulados al número 0571 (actor ARMANDO SUMOSA NÁRVAEZ y otros), todos del año de 1999, rotulados a los números 0252 (actor , 0567 (actor MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO), 0569 (actor ARMANDO VERGARA CÁRDENAS), 0570 (actor GABRIEL VALLE ESPINOSA y otros), 0591 (actor EUGENIO GIL GIL), 0593 (actor MARITZA BLANQUISETT de HERNÁNDEZ y otros), 0618 (actor PEDRO NEL COLEY), y, 0616 (actor LILIO CESAR GONZÁLEZ VARGAS), mediante providencia del 1° de noviembre de 2001 negó las excepciones

propuestas y accedió a las súplicas de la demanda, para lo cual consideró varios aspectos. Luego de hacer un recuento general del petitum, del trámite procesal y de la legitimación por activa en cuanto que procedía la acumulación de procesos en el entendido de que los actores tienen las mismas calidades, categorías, remuneración y los hechos son los mismos y que reclaman el pago de la bonificación por compensación creada por el acto administrativo enunciado en la demanda, estimó el A Quo respecto de la excepción de falta de competencia que era competente para conocer y decidir el asunto sometido a su consideración por cuanto: “(…) a pesar de ser un acto de carácter general (el acto administrativo enjuiciad) modifica una situación personal y concreta, por tanto es viable de ser atacado por vía de acción de nulidad y restablecimiento del derecho…”. 9 En apoyo de esta consideración analizó la teoría de los móviles y finalidades en conceptos doctrinal y jurisprudencial. Sobre el fondo del asunto se interrogó sí el Gobierno Nacional, de manera unilateral, mediante el acto acusado, podía desconocer los derechos que éste consagraba y que fueron producto de la concertación surtida con representantes de la rama judicial, respondiendo que ello no era posible, salvo la ilegalidad de la actuación, porque de acuerdo a la doctrina de los derechos adquiridos (Beadant, Demolombe y Bonnecase) y su desarrollo jurisprudencial se puede concluir que las dos manifestaciones interpretativas “distinguen los derechos adquiridos de las simples expectativas, y coinciden ambas en afirmar que los primeros son intangibles; y por tanto, el legislador

con una nueva ley no los puede lesionar o desconocer. No sucede lo mismo con las denominadas expectativas, pues como su nombre lo indica, son apenas aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día, y en consecuencia pueden ser objeto de modificaciones discrecionales. A manera de conclusión, podíamos señalar que el derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular, y queda amparado de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege; no ocurre así con la mera expectativa, que puede ser modificada o extinguida en cualquier momento…En el derecho administrativo, el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo distingue entre situaciones jurídicas concretas y derechos “de igual categoría”, es decir derechos concretos los cuales no son cosa distinta a los derechos adquiridos. De tal manera que los funcionarios integrantes de la rama administrativa del poder público en la expedición y aplicación de los actos administrativos, y los operadores jurídicos en la aplicación de tales disposiciones, deben observar y respetar tanto las situaciones concretas, como los derechos adquiridos…Por lo anterior, a juicio de la Sala resulta contrario al ordenamiento jurídico la expedición del Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998; pero no procederá a ordenar su anulación, habida cuenta que dicho acto fue declarado nulo por el Honorable Consejo de Estado en sentencia de 10 nulidad proferida por la Sección Segunda Sala de Conjueces, de fecha 25 de septiembre de 2001, con ponencia del Conjuez Alvaro Lecompte Luna …y, en consecuencia solo se ordenará el restablecimiento del derecho de los demandantes

en lo atinente a la bonificación…”. De otra parte, aplicando el principio de igualdad (art. 13 C. Po.) y la norma del artículo 280 de la Carta Política, el A Quo ordenó la nivelación salarial para los procuradores judiciales. En cuanto al restablecimiento del derecho, el juzgador de primera instancia condenó a la Nación (Ministerios de Justicia y del Derecho y de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Administrativo de la Función Pública) al reconocimiento y pago, de manera indexada y en los términos consignados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, de la “bonificación por compensación mensual y con carácter permanente equivalente al 60% para el año 1999, 70% para el año 2000, y 80% para el año 2001, de los ingresos que por todo concepto perciban los Magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura y Consejo de Estado a partir del 1° de enero de 1999.” (fls. 268 a 295).

4. RECURSOS DE APELACIÓN 4. 1. El Ministerio del Interior y de Justicia apeló con el argumento de que la competencia para conocer de la nulidad del Decreto 2668 de diciembre 31 de 1998 era del H. Consejo de Estado, y no del Tribunal, porque antes de determinar si son actos de carácter general o individual, se trata de decretos expedidos por el Gobierno Nacional en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y su control constitucional corresponde sólo a la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo; así las cosas, el Tribunal Administrativo de Sucre no tenia

11 competencia para conocer de la acción de restablecimiento del derecho y porque además dicho acto fue anulado anteriormente por la autoridad judicial competente. Advierte el censor que en el eventual caso de ordenarse el restablecimiento del derecho, la obligación de responder recaería en la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial porque los beneficiarios son servidores vinculados a la Rama Judicial y no al Ministerio. En lo pertinente razonó el impugnante: “(…) La demanda impetrada y en consecuencia la eventual condena a que la misma conduzca, debe dirigirse contra la Entidad en quien la norma ha dejado el deber de cumplirla, para que precisamente ejerza el derecho a la defensa frente a los hechos que se planteen en vía de anulación y por cuanto los efectos que puedan ocasionarse en el evento de prosperar la acusación en tal sentido y en virtud del deber de decretar el restablecimiento del derecho cuyo cumplimiento se exige, habrá de afectarla. Los Decretos que expide el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 150 numeral 19, lit. E) de la Constitución Política, son actos administrativos de obligatorio cumplimiento por todas las entidades públicas, que deben pagar a sus servidores la remuneración salarial y las prestaciones laborales a que tienen derecho según estas normas jurídicas: cada entidad en el ámbito de sus competencias es la llamada a ejercer la defensa de sus intereses y en el caso sub examine de conformidad con los lineamientos establecidos en el artículo 149 del C. C. A., en armonía con lo establecido en la Ley 270 de 1996, en materia de representación de la Nación –Rama

Judicial, corresponde a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial…” (fls. 348 a 353). 4. 2. A su vez, el apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública impugnó con los mismos argumentos esbozados en el debate de primera instancia, agregando que: “En cuanto a la Parte condenada, es preciso tener en cuenta que el 12 Departamento Administrativo de la Función Pública, carece de facultad constitucional y legal para efectuar pagos a funcionarios distintos de los del mismo Departamento, como lo es en este caso a funcionarios de la Rama Judicial, para cuyo caso la misma Ley prevé a quién le corresponde esta función…Le corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público situar los recursos correspondientes cuando le sean solicitados, y la liquidación y pago, la debe efectuar la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial…Siendo clara la anterior situación (se refiere a la vigencia, a partir del 1° de septiembre de 1999, del Decreto 664, y al pago de la bonificación del 60% por el lapso 1° de enero a 31 de agosto) no se entiende cómo el fallo impugnado extiende el reconocimiento de dicha bonificación por un lado a todo el año de 1999; y por el otro, ordena el pago y reconocimiento de los ajustes del 70% y 80% para las vigencias fiscales siguientes, cuando no existe en norma alguna la orden de dicho ajuste; además que al regular el Decreto 664/99, nuevamente la materia relacionada con la bonificación por compensación dejó sin efectos, lo previsto en el Decreto 610 y 1239

de 1998… De lo anterior se concluye que con la expedición del fallo impugnado, la Rama Judicial está co-gobernando, puesto que al decretar u ordenar pagos por fuera de los decretados por la autoridad competente, que en este caso es el Gobierno Nacional, está supliendo la voluntad de éste, con lo cual, además, se estaría incurriendo en situaciones de hecho, pues de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política, “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la Ley.” (fls. 354 a 368). 4. 3. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público razona en idéntico sentido a las precedentes entidades y en torno a la obligación de pagar las condenas hace alusión a los principios de legalidad de la función administrativa y autonomía presupuestal, según los cuales, ninguna de las partes condenadas tiene, dentro de sus competencias, la de reconocer y cancelar los emolumentos a funcionarios de la Rama Judicial. (fls. 370 a 380). 13

5. ESCRITO PARTE ACTORA Censura la parte activa la impugnación de los demandados manifestando que el Tribunal Administrativo de Sucre sí era el competente (teoría de los móviles y las finalidades); que el Decreto 610 rigió plenamente desde el 1° de enero de 1999; que el Decreto 664 difiere en su contenido, siendo un valor absoluto y no una bonificación por compensación, así tenga la misma denominación, la que él creó; y, por último, que las sentencias condenatorias tienen varios destinatarios “en cuanto representantes que son del demandado: NACIÓN COLOMBIANA. Definida

jurisdiccionalmente la responsabilidad de la Nación, basta que sus instituciones cumplan de conformidad con las competencias que les asigna la ley, siendo por lo menos impertinente pretender que no deben prosperar las súplicas de la demanda porque ellas no deben ser demandadas o porque aspiran a quitarse de encima la responsabilidad de haber participado en la expedición de un decreto inválido que, por serlo, fue declarado nulo por el Consejo de Estado y que, dentro de este proceso, dará lugar a las condenas e indemnizaciones que autoriza el orden jurídico vigente.”

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta agencia del Ministerio Público procede dentro del término legal a pronunciarse sobre la demanda, en los siguientes términos: El análisis jurídico respectivo se hará en dos grandes áreas a saber: la parte formal o de contenido procesal de la demanda en cuanto a la acción contenciosa incoada y la parte sustantiva o de fondo, es decir, lo atinente al restablecimiento del derecho impetrado por el actor.

A). ASPECTOS PROCESALES. 14 5. 1. Competencia. Sea lo primero advertir que en el presente caso se decretó la acumulación de procesos en el entendido de que los demandantes persiguen la nulidad del mismo acto y el consecuente restablecimiento del derecho, amén de que los cargos, salarios y categorías de empleos, son similares. Así las cosas, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., se demanda la nulidad del Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, dictados por el

Presidente de la República, “en ejercicio de las facultades consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y de las normas generales señaladas en la ley 4ª de 1992”, por cuanto deroga el Decreto No. 610 del 26 de marzo de 1998, por el cual se estableció una bonificación por compensación de los Magistrados del Tribunal y otros funcionarios, así como el decreto 1239 del 2 de julio de 1998. Como bien lo adujo el juez de primera instancia y ha sido reiterado por esta Agencia del Ministerio Público en sus diferentes conceptos, en casos similares, las características y fin perseguido por el contencioso de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, son diferentes. El primero, busca el restablecimiento de la legalidad objetivamente considerada para asegurar la regularidad jurídica de la actividad administrativa, por tanto puede ser instaurado por cualquier persona en cualquier tiempo; el juez sólo se limita a confrontar el acto acusado con la norma superior que se alega como infringida, por ende, la sentencia siempre será declarativa y sus efectos son de cosa juzgada, “erga omnes”, es decir, que el acto declarado nulo desaparece definitivamente del ordenamiento jurídico frente a todo el mundo. No así respecto del segundo, en el que se busca proteger y restablecer el derecho subjetivo lesionado o vulnerado con el acto acusado, por ello, debe ser demandado sólo por el afectado y dentro del término de caducidad previsto en la ley; el juez va más allá de

la simple declaratoria de nulidad, pues la litis se desarrolla a través de tres (3) 15 elementos diferenciados: la norma violada, el derecho subjetivo que ella protege y el acto violador de aquélla y éste. Así, el fallo tendrá un doble sentido: declarativo, en cuanto anule el acto administrativo demandado y condenatorio, en cuanto, como consecuencia de esa nulidad, imponga una obligación de dar, hacer o no hacer. En consecuencia, los efectos de la sentencia son de cosa juzgada “inter partes”, es decir, se limita a las partes que intervinieron en el proceso y obtuvieron la declaración a su favor. En el caso objeto de estudio, la demanda se instauró como de nulidad y restablecimiento del derecho, en el entendido que el acto acusado -Decretos 2668 del 31 de diciembre de 1998-, estaba vigente y, a juicio de los demandantes, se trataba de un acto de carácter particular y concreto que les afectaba directamente sus situaciones de acuerdo con los argumentos de hecho y de derecho presentados en los libelos. De la lectura del expediente se tiene claro que las demandas carecen de los requisitos previstos en el artículo 138 del C.C.A., en razón a que las pretensiones no se individualizaron y expresaron con claridad y precisión, si se tiene en cuenta que los demandantes no debieron pedir la nulidad del Decreto 2668 de 1998 , por tratarse de actos de carácter general que, como en efecto, se demandó a través de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., y fue decidido por el H. Consejo

de Estado, sino más bien su inaplicabilidad por inconstitucional e ilegal, y a título de restablecimiento del derecho, declarar la vigencia del Decreto 610 de 1998 adicionado por el 1239 del mismo año y por ende, condenar a la entidad demandada al pago de la bonificación por compensación en un porcentaje del 60%, para el año 1999 y los porcentajes del 70% y 80% para los dos años siguientes, de acuerdo con lo manifestado en el libelo objeto de estudio en esta oportunidad. 16 El artículo 128 del Código Contencioso Administrativo le asigna competencia al Consejo de Estado, en única instancia, para conocer de la nulidad de los actos administrativos e