PGN - BONIFICACION POR SERVICIOS - Destinatarios

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Derecho al pago de salarios y prestaciones sociales de docente territorial PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL-Sobre lo formal, adjetivo o procedimental Desde otra perspectiva, es de tenerse en cuenta, así mismo, que a tenor del 228 constitucional ha de prevalecer lo sustancial por sobre lo formal, adjetivo o procedimental, para otorgar el derecho peticionado, y, si se verifica, como en efecto se patentiza en estos autos, que a lo material se le prestó la debida atención, no hay forma de proceder en afinidad con lo querido por el apelante. PRIMA DE SERVICIOS-Régimen aplicable PRINCIPIO DE IGUALDAD-Alcance doctrinal/PRINCIPIO DE IGUALDADAplicación al caso concreto De la enseñanza doctrinaria deduce la Delegada que la situación de la accionante … se ha de ubicar en el mandato clasificado en el numeral 4, al existir como única similitud la genérica de servidor público, pero las diferencias son abrumadoramente mayoritarias: regulaciones, estatutos diversas, circunstancias disímiles, vínculos distintos etc., que tornan imposible la construcción del trato idéntico. De otra parte, detalla esta Agencia de la Sociedad que la sentencia recurrida dentro de este proceso se fundamentó en la inaplicación del Decreto 1042 de 1978 para los servidores territoriales, en tanto que, como se acaba de puntualizar, la alzada se encaminó por la fijación de prestaciones por autoridades incompetentes, conducta que atenta contra la teleología del recurso vertical en el sentido que éste, en los términos

del artículo 320 del CGP, ha de atacar lo desfavorable, y, la diferente hermenéutica del recurrente atacó ese fin, por desconocimiento y, de una manera directa, dejando de paso desvalido a la parte contraria quien no se hallaba advertida de esa nueva proposición. BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS-Destinatarios Consagrada en el artículo 45 del Decreto Ley 1042 de 1978 sigue, en cuanto a sus destinatarios, la misma suerte de las demás prestaciones que en ese Estatuto se incluyeron, esto es, que son los servidores del orden nacional quienes se benefician de ello, y, con mucha más vehemencia dicha conclusión, cuando la S-C-402 de 2013 dispuso, frente a la bonificación por servicios prestados: CONDENA EN COSTAS-No se encuentran probadas Para tal cometido este Despacho detalla que las exigencias requeridas en el numeral 8., del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, para que proceda debidamente la cuestionada condena en costas procesales, no se encuentran regularmente probadas, no siendo posible extraerlas de una interpretación tácita como aquella de que todo pleito tiene su costo, porque es la misma ley la que determina imperativamente que: “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 2 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 123 – 2017 -17 de abrilContencioso subjetivo de NALVIS MÉNDEZ OLIVARES Vs. DEPARTAMENTO DEL CESAR Exp. No. 200012339000201400231 01 (R. I: 2898/16)

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 123 – 2.017 17 – IV - 2.017

SIAF: 2017 - 557941

S e ñ o r e s M a g i s t r a d o s

CONSEJ0 DE ESTAD0

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. No. 200012339000201400231 01 (R. I: 2898/16)

ACTORA : NALVIS MÉNDEZ OLIVARES C. C. 36594350 V/Upar

DEMANDADO : DEPARTAMENTO DEL CESAR

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Tema : Salarios y prestaciones sociales docente territorial.

Subtema: La decisión judicial se basó en dispositivos jurídicos reglamentarios1 inaplicables a la controversia planteada.

I. INTRODUCCIÓN De conformidad con el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política y con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a rendir su concepto en el proceso de la referencia que conoce la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo del Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el extremo activo, representado en la persona natural de la Sra. NALVIS MÉNDEZ OLIVARES (fls. 395 a 398) en contra

del fallo de mérito dictado por el Tribunal Administrativo del Cesar, el día 14 de abril de 2.016 (fls. 373 a 389), a través del cual denegó las pretensiones de su escrito introductorio2.

II. PRIMERA INSTANCIA 1 Se refiere el recurrente a los Decretos 2341 y 3752 de 2003, que reglamentaron la Ley 812 de 2003. 2 Se demandó la nulidad del A A contenido en el Oficio CSED ex 1028 de 2014 -7 de abril – por el cual el ente territorial accionado niega el reconocimiento y pago, a partir del 21 de julio de 2004, del: 1) Auxilio de movilización, 2) Subsidio de alimentación, 3) Prima de vacaciones docente, 4) Vacaciones, 5) Prima de Navidad, 6) Auxilio de cesantías, 7) intereses sobre las cesantías, 8) Prima de antigüedad, 9) Prima académica, 10) Prima de servicios, y, 11) Bonificación por servicios prestados (fls. 63 a 72).

3 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 123 – 2017 -17 de abrilContencioso subjetivo de NALVIS MÉNDEZ OLIVARES Vs. DEPARTAMENTO DEL CESAR Exp. No. 200012339000201400231 01 (R. I: 2898/16) SIAF No. 2017 - 557941 2. 1. Audiencia de juzgamiento Surtida el 14 de abril de 2016 rememoró el problema jurídico señalando que se circunscribía “a determinar si el acto administrativo demandado, oficio CSED ex 1028 del 7 de

abril de 2014, suscrito por el Secretario de Educación del Cesar, es nulo al haber sido expedido con violación a normas constitucionales y legales. Para ello, se deberá establecer si la señora NALVIS MÉNDEZ OLIVARES tiene derecho a que se le reconozca y pague las prestaciones sociales a que alude en la demanda”. Para arribar a la decisión adversa a las pretensiones incoadas por MÉNDEZ OLIVARES el A Quo verificó de la prueba documental la vinculación como docente al servicio del Departamento del Cesar (Desde el 21 de julio de 2004 hasta el 16 de febrero de 2015), el retiro (A partir del 17 de febrero de 2015, por invalidez surgida de incapacidad permanente del 88.63%), su afiliación a FOMAG3 como docente territorial y que por los servicios prestados se le reconoció y se le solucionó, en su oportunidad, los conceptos de sueldo básico, subsidio de alimentación, sueldo de vacaciones, prima de vacaciones docentes, prima de navidad, cesantías y sus intereses; y, que del marco normativo que regula el unificado régimen prestacional de los docentes a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que modificó el especial consagrado en la Ley 91 de 1989, y, habida consideración de la fecha de ingreso de la accionada al servicio educativo territorial, que lo fuere el 21 de julio de 2004, no se tiene derecho a la prima de servicios, ni a la bonificación por servicios prestados, como tampoco al auxilio de movilización o de transporte, conforme al siguiente y literal razonamiento:

“…La Ley 91 de 1989 creó en favor de los docentes un régimen prestacional especial, diferenciado, atendiendo el carácter de nacionales, nacionalizados y territoriales, no obstante dicha diferenciación culminó a partir de lo estipulado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, donde se precisa que los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados al servicio público educativo tendrán el mismo régimen. El citado artículo 81 de la Ley 812 de 2003 –reglamentado parcialmente por el Decreto 2341 de 2003 y 3752 de 2003, es del siguiente tenor literal: “…”. “Se advierte, entonces, que en el artículo transcrito, se definió el régimen prestacional de los docentes según la fecha de vinculación al servicio público educativo, así: (i) los docentes nacionales, nacionalizados o territoriales, que al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), se encontraban vinculados al servicio público de docente, para quienes el régimen prestacional aplicable es el establecido en las normas que como docente les regían, esto es, la Ley 91 de 1989 y demás leyes concordantes, y (ii) los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, para quienes el régimen 3 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 123 – 2017 -17 de abrilContencioso subjetivo de NALVIS MÉNDEZ OLIVARES Vs. DEPARTAMENTO DEL CESAR Exp. No. 200012339000201400231 01 (R. I: 2898/16)

SIAF No. 2017 - 557941 prestacional aplicable será el decretado por el Gobierno Nacional con posterioridad a dicha ley, como es el caso de la demandante quien fue nombrada el 21 de julio de 2004. “De la prima de servicios “El Decreto 1545 del 19 de julio de 2013, el cual entró en vigencia a partir de su publicación, reconoció a favor del personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, el pago de la prima de servicios, a partir del año 2014, así: “…”. “Ahora bien, previo a la expedición del Decreto 1545 de 2013, puede decirse que no existía norma aplicable al personal docente que creara y regulara la prima de servicios, por lo cual no es viable su reconocimiento con anterioridad al 19 de junio de 2014, por falta de fundamento legal, pues a juicio de la Sala, acudir al Decreto 1042 de 1978 como parámetro para reconocer y pagar la citada prima de servicios se estaría aplicando una norma a un sector a quien no iba dirigida, pues dicha legislación es estrictamente aplicable a los empleados del orden nacional y en la cual, de manera expresa se excluyó de su órbita o ámbito de aplicación al personal docente, así: “…”. “Lo anterior deja claro, que desde la creación del Decreto 1042 de 1978, el cual es sólo aplicable al orden nacional, se dispuso que las normas en él contenidas no eran aplicables al personal docente. Por lo que, su aplicación en aras de llenar un vacío normativo, sería darle a la norma un alcance que el legislador no le dio.

“Así las cosas, concluye la Sala que antes de la expedición y entrada en vigencia del Decreto 1545 de 2013, los docentes no tenían reconocida a su favor el pago de la prima de servicios, y por ende no hay lugar a su reconocimiento y pago a los anteriores al 2014, toda vez que no existía fundamento legal para su cancelación. “De la bonificación por servicios prestados y auxilio de movilización o transporte “La bonificación por servicios prestados, fue creada por el Gobierno Nacional para los empleados del orden nacional a través del Decreto 1042 de 1978, artículo 45, legislación, que como se anotó en las líneas que anteceden no es aplicable al personal docente, por expresa disposición en ella contenida. “En ese sentido, cabe traer a colación lo dicho por el Consejo de Estado, al resolver un caso similar al que hoy se estudia. Dijo en esa oportunidad el alto tribunal: “La bonificación por servicios prestados, prima de servicios y bonificación especial de recreación. Los dos primeros establecidos en los artículos 45 y 58 del Decreto Ley 1042 de 1978 y el último en el artículo 3° del Decreto 451 de 1984, ninguno de ellos contemplaron tales prestaciones para los docentes nacionales, como es el caso de la actora, pues los artículos 1° y 104 del citado Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la bonificación por servicios prestados y prima de servicios prestados, que dichos factores no se aplicarían al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva a quienes su remuneración se rige por otras normas”. “Por otra parte, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, C. P. Dra. Teresa Briceño, en sentencia del 9 de abril de 2015, Radicación número: 110010315000201403967 00, al

resolver un caso similar al que hoy se estudia, indicó que, en atención a la Sentencia C-402 de 2013 proferida por la Corte Constitucional en la que consideró exequible la expresión “del orden nacional” contenida en el Decreto 1042 de 1078, las disposiciones contenidas en dicho derecho (Sic) se aplicarán únicamente a los empleados del orden nacional, con lo que excluyó de su ámbito de aplicación a los empleados del orden territorial. “Así las cosas, estando claro que la vinculación de la actora al servicio docente, fue hecha en calidad de docente territorial, es dable afirmar que la actora no tiene 5 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 123 – 2017 -17 de abrilContencioso subjetivo de NALVIS MÉNDEZ OLIVARES Vs. DEPARTAMENTO DEL CESAR Exp. No. 200012339000201400231 01 (R. I: 2898/16) SIAF No. 2017 - 557941 derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados. “Con los anteriores argumentos será negado lo peticionado por concepto de auxilio de movilización o transporte, teniendo en cuenta que el mismo también fue creado por el Decreto 1042 de 1978, que como ya se explicó sólo es aplicable al personal del orden nacional, por lo tanto, al ser la vinculación de la actora del orden territorial, no hay lugar a que sea cobijada por esa disposición legal. “De otro lado, acota la Sala que respecto a los demás conceptos reclamados en la demanda, cuales son auxilios de cesantías, subsidio de alimentación, sueldo de

vacaciones, prima de vacaciones docentes y prima de navidad, en el expediente se encuentra debidamente probado, que los mismos fueron cancelados a la actora durante su vinculación como docente en el Departamento del Cesar. Así dan cuenta los documentos denominados “Comprobantes de pagos”, obrantes a folios 297 a 357 del paginario. “Finalmente, en relación con la pretensión “Costos acumulados por ascensos”, no se arrimó prueba alguna que demostrara tal pretensión, pues el demandante se limitó en el acápite de los hechos a hacer una simple relación de sumas supuestamente dejadas de cancelar, sin que aluda en el concepto de la violación la razón por la cual considera que la entidad demandada le adeuda esa acreencia laboral, y tampoco en la etapa probatoria se demostró si había lugar al pago de las diferencias salariales invocadas en el escrito demandatorio. “…”. 2. 2. APELACIÓN La parte activa impugnó en oportunidad la sentencia precedentemente transcrita expresando su inconformidad en referencia a que: (i) la decisión se adoptó con base en normas inaplicables al caso expuesto, y, (ii) la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad o incrementos de salario por antigüedad sí son derechos de los docentes territoriales, en cuanto y por tanto así lo ha determinado jurisprudencia del Consejo de Estado y lo precisa el ordenamiento jurídico contemplado en los artículos 15 de la Ley 91 de 1989, 49, 59 y 97 del Decreto 1042 de 1978, 45 del Decreto 1045 de 1978 y 1° del

Decreto 429 de 1979, y, desarrollados, en los respectivos decretos anuales salariales. En beneficio de sus propósitos adujo pertinentemente: “(…) El fundamento legal usado para negar las pretensiones de la demanda, a saber: artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y los decretos 2341 y 3752 de 2003, NO se refiere a las pretensiones que fueron negadas sino a derechos pensionales del RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, para lo atinente al artículo 81 de la Ley 812 de 6 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 123 – 2017 -17 de abrilContencioso subjetivo de NALVIS MÉNDEZ OLIVARES Vs. DEPARTAMENTO DEL CESAR Exp. No. 200012339000201400231 01 (R. I: 2898/16) SIAF No. 2017 - 557941 2003, para el caso de los Decretos 2341 y 3752 de 2003. Insistimos una vez más los contenidos normativos, bases de la decisión controvertida, NO tienen ningún tipo de relación con las pretensiones solicitadas en la demanda…La Sentencia traída al presente escrutinio, pasa por alto que la PRIMA DE ANTIGÜEDAD echada de menos en esta oportunidad, corresponde al mismo concepto que el literal Jota (J) del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, denominada “INCREMENTOS SALARIALES POR ANTIGÜEDAD ADQUIRIDOS POR DISPOSICIONES LEGALES ANTERIORES AL DECRETO LEY 710 DE 1978”, lo mismo ocurre en el

artículo 1° del Decreto 420 de 1979 en el cual también se le denomina:

“INCREMENTOS DE SALARIO POR ANTIGÜEDAD”…”.

Los obiter dicta o apartados de jurisprudencia citados en apoyo a la revocación de la recurrida providencia se extrajeron, en su orden, de los radicados Nos. 680012331000200102589 01 (2483-10)4, 150012333000201200170 01 (3008-13)5, 700012331000200201736 02 (1769-08)6, y, 43517, y, concluye su intervención, el apelante, solicitando la concesión de “las súplicas de la demanda”. (fls. 395 a 400).

III. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 3 1. Planteamiento general En criterio de esta Agencia Fiscal, la apelada providencia de primer grado que se vino de reseñar debe ser MODIFICADA, acorde a las precisiones jurídicas y a la jurisprudencia aplicable que, a continuación, pasan a consignarse. 3. 2. Problemas jurídicos El asunto, conforme al marco que impone la alzada en este escenario de la segunda instancia8 y sometido a la opinión de este Ministerio Público y al subsiguiente conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, se 4 Sentencia del 22 de marzo de 2012, C. P. GÓMEZ ARANGUREN. 5 Sentencia del 13 de noviembre de 2014, C. P. ARENAS MONSALVE. 6 Sentencia del 18 de mayo de 2011, C. P. VERGARA QUINTERO. 7 Sentencia del 25 de marzo de 1992, C. P. FORERO de CASTRO.

8 Copaca, Art. 243.- Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces…” CGP. Art. 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia; respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso del artículo 71. 7 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 123 – 2017 -17 de abrilContencioso subjetivo de NALVIS MÉNDEZ OLIVARES Vs. DEPARTAMENTO DEL CESAR Exp. No. 200012339000201400231 01 (R. I: 2898/16) SIAF No. 2017 - 557941 concreta en determinar si, en primer término, la decisión fue ilegal por valerse de normativa inaplicable, y, en segundo lugar, si es dable jurídicamente la aplicabilidad de los dispositivos legales precisados en el escrito de apelación para que las súplicas tengan vocación de prosperidad. 3. 3. Análisis 3.3.1. Cuestión preliminar: La concisión del envite en la segunda instancia Más allá del necesario examen de la presunta ilegalidad del fallo por sostenerse en decretos reglamentarios irrelevantes al objeto litigioso, menester se estima por esta Procuraduría Delegada hacer claridad acerca del alcance de la

impugnación interpuesta por el apoderado de la Sra. NALVIS MÉNDEZ OLIVARES, dado que si bien lucubra específicamente sobre la aplicación de un articulado para ser factible el acceso a las primas de servicio y de antigüedad y a la bonificación de servicios prestados, su apetencia final engloba la concesión de las súplicas de la demanda, de donde es de inferir que no deja de aspirar al total reconocimiento y pago de: 1) Auxilio de movilización, 2) Subsidio de alimentación, 3) Prima de vacaciones docente, 4) Vacaciones, 5) Prima de Navidad, 6) Auxilio de cesantías, 7) intereses sobre las cesantías, 8) Prima de antigüedad, 9) Prima académica, 10) Prima de servicios, y, 11) Bonificación por servicios prestados (fls. 63 a 72). Pues bien, con sustento en la alocución contenida en el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012 “…para que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante…”, el Ministerio Público colige que sólo, en el presente caso, ha de atenderse la inconformidad relativa a la denegación de las primas de servicio y de antigüedad y de la bonificación por servicios prestados, y, con mayor razón si se tiene en cuenta que las otras aspiraciones habían sido debidamente reconocidas y pagadas en oportunidad por la entidad territorial demandada, asunto este que, de un lado, por su silencio es reconocido por el interviniente activo, y, por el otro, porque no se puede

pretender obtener beneficios, con un discurso ambiguo, de una situación ya superada. Por mor de lo dicho, en estricto sentido el sub examine se reduce a determinar si es dable jurídicamente la aplicabilidad de los dispositivos legales precisados en 8 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 123 – 2017 -17 de abrilContencioso subjetivo de NALVIS MÉNDEZ OLIVARES Vs. DEPARTAMENTO DEL CESAR Exp. No. 200012339000201400231 01 (R. I: 2898/16) SIAF No. 2017 - 557941 el escrito de apelación para que proceda el reconocimiento de las primas de servicio y de antigüedad y de la bonificación de servicios prestados, sin dejar de resolver el primer ítem de la sentencia ilegalmente sustentada en normas, de carácter reglamentario, no aplicables. 3. 3. 2. Condición laboral administrativa Se halla acreditado que la libelista actora NALVIS MÉNDEZ OLIVARES fue servidora pública del Departamento del Cesar, en el ramo docente, nombrada mediante Decreto N° 001251 del 21 de julio de 2004 del gobernador en “El Centro Educativo La Guajira (Escuela Rural de Estados Unidos), Municipio de Becerril” (fl. 291), inscrita en el grado 1 del Escalafón Nacional Docente sustentada en el título de Bachiller Pedagógico – Enseñanza Primaria (fl. 290), y, retirada del servicio a través de la Res. No. 000807 del 17 de febrero de 2015 dictada por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar por incapacidad permanente del 88.63%,

generadora de su pensión de invalidez (fl. 239). Luego, si bien es cierto esta condición laboral administrativa no se encuentra discutida, con la anterior relación documental se tiene probada debidamente su condición de empleada departamental; aspecto sustancial para establecer el régimen aplicable a los derechos reclamados: Primas de servicio y de antigüedad y bonificación por servicios prestados. 3. 3. 3. Fallo ilegal Que en razón a que la providencia se adoptó con base en los Decretos 23419 y 3753 de 200310 que, respectivamente, reglamentaban el valor de la tasa de cotización de los docentes afiliados a FOMAG (Igual a la sumatoria de los aportes para salud y pensiones), y, el proceso de afiliación a dicho Fondo, la sentencia debe ser revocada, es criterio de este Despacho que a ello no es posible arribar porque si bien es cierto tuvo ocurrencia tal situación, la decisión recurrida no sólo se alimentó de esa simple enunciación –que de ahí no pasó -, sino que frente a cada uno de los derechos peticionados sí se le hizo el estudio jurídico de rigor, por lo que 9 “Decreto 2341 de 2003 -20 agosto -: “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 45282/03 -20 agosto -. 10 “Decreto 3752 de 2003 -23 diciembre -: “Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes

al FOMAG y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 45410/03 -23 diciembre -. 9 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 123 – 2017 -17 de abrilContencioso subjetivo de NALVIS MÉNDEZ OLIVARES Vs. DEPARTAMENTO DEL CESAR Exp. No. 200012339000201400231 01 (R. I: 2898/16) SIAF No. 2017 - 557941 sí se cumplió con el contenido de la sentencia a que se refiere el artículo 187 del Copaca, cuando preceptúa: “Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales que se apliquen…”. La subraya es ajena al original; es, a propósito, de realce. Desde otra perspectiva, es de tenerse en cuenta, así mismo, que a tenor del 228 constitucional ha de prevalecer lo sustancial por sobre lo formal, adjetivo o procedimental, para otorgar el derecho peticionado, y, si se verifica, como en efecto se patentiza en estos autos, que a lo material se le prestó la debida atención, no hay forma de proceder en afinidad con lo querido por el apelante. Evacuado, con pedimento nugatorio, el primero de los cargos, se examinará el

atinente a la regulación típica de cada uno de los derechos reclamados. 3. 3. 4. Régimen aplicable 3. 3. 4. 1. Prima de servicios Alega el activo que su patrocinada, por la dicha condición de educadora departamental se hallaba sujeta a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 198911, que recogía el concepto de la reseñada prestación plasmado en el artículo 59 del Decreto 1042 de 197812, lectura que, según su decir, la efectuó el 112 Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley…Parágrafo 1º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida. Parágrafo 2º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones”. 12 “Artículo 59º.- De la base para liquidar la prima de servicio. La prima a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación: a) El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo. b) Los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. c) Los gastos de representación. d) Los auxilios de alimentación y transporte. e) La bonificación por 10 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto No. 123 – 2017 -17 de abrilContencioso subjetivo de NALVIS MÉNDEZ OLIVARES Vs. DEPARTAMENTO DEL CESAR Exp. No. 200012339000201400231 01 (R. I: 2898/16) SIAF No. 2017 - 557941 Consejo de Estado por medio de la sentencia del 22 de marzo de 2012, C. P. GÓMEZ ARANGUREN, dictada dentro del proceso No. 680012331000200102589 01 (2483-10), circunstancia que obliga a tenerla en cuenta obligatoriamente para el caso presente. Del examen de la transcripción que al respecto se hizo por el libelista se informa este Despacho que se trató simple y llanamente de un obiter dictum o sea “un dicho

de paso” que, en tal envergadura y como es sabido, no tienen fuerza vinculante, cuestión diferente que si acontece con la Sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 14 de abril de 2016 dentro de la radicación 150013333010201300134 01397 (3828-14) C. P. IBARRA VÉLEZ que sobre el tema de la prima de servicio para docente territorial –hoy nacionalizado -, en lo pertinente concluyó: “… “6.- Reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales. “En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el referido asunto: “6.1. La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional. “6.2. En aplicación de la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una

norma de carácter territorial vigente a la fecha de expedición de la citada ley, y en todo caso, expedida de acuerdo al respectivo marco de competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se expuso en precedencia, la voluntad del legislador, plasmada en dicha norma, consistió en respetar los derechos adquiridos de los maestros públicos que estuvieran en la situación descrita. “6.3. De acuerdo con la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que no venían devengando la prima de servicios porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca la creó, mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al referido factor de salario. servicios prestados. Para liquidar la prima de servicio, se tendrá en cuenta la cuantía de los factores señalados en los ordinale