PGN - BONIFICACIONES CONTRACTUALES - Produce detrimento en patrimonio público

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL

DESPACHO DEL PROCURADOR DELEGADO

Bogotá, D.C. 21 de noviembre de 2001 Precede el despacho a resolver recurso de apelación interpuesto por el doctor Wilson Leal Echeverry, contra la resolución No. 0011 de abril 30 de 2001, mediante la cual la Procuraduría Regional del Tolima, sancionó al señor SAMUEL TRUJILLO ARISTIZABAL, en su calidad de Gerente de la Fábrica de Licores del Tolima; a ello precede acreditada la calidad de servidor público del encartado. ANTECEDENTES En la Procuraduría Regional del Tolima, se recibieron las denuncias y documentos aportados por la Junta Directiva del Sindicato de la Fábrica de Licores, en razón a presuntas irregularidades en la celebración de los Contratos Nos. 039, 041, 042 de 1999 para venta y comercialización de aguardiente Tapa Roja a la firma ESCOBAR y ARIAS Ltda. El 16 de junio de 2000, se abrió Indagación Preliminar, se hicieron las comunicaciones de ley, habiéndose procedido el 21 de junio del mismo año a escuchar en versión libre y espontánea al implicado Doctor SAMUEL TRUJILLO ARISTIZABAL para posteriormente, el 4 de julio de 2000 procederse a la apertura de la Investigación Disciplinaria, por haber celebrado y firmado los Contratos Nos. 039 de septiembre 3 de 1999; 041 de octubre 7 de 1999; 042 de 10 de noviembre de 1999, con el contratista HENRY ESCOBAR CEBALLOS representante de

ESCOBAR y ARIAS Ltda., exonerando a dicho contratista del pago de impuesto en la bonificación entregada, asumiendo la Fábrica los costos de producción y la participación porcentual al Departamento, procediendo a formular cargos, sobre los cuales se rindieron exculpaciones, y se profirió en abril 30 de esta anualidad fallo de primera instancia, sobre el cual se resuelve alzada. CARGOS (folio 347 a 355) Le fueron formulados cargos al acusado así: -Se extralimitó en sus funciones a) haber pactado la bonificación en el Contrato 039 de septiembre 3 de 1999, exonerando al contratista HENRY ESCOBAR CEBALLOS del pago obligatorio de las costas de producción y participación porcentual del Departamento, consignado en la cláusula décima primera del contrato, que alcanzo el 10% de las unidades compradas en cada facturación, lo que representa detrimento para el erario público, logrando así, de manera directa un beneficio e Incremento patrimonial a favor de terceros, o sea, del contratista. - Igualmente, se extralimitó en sus funciones al entregar el 15% de unidades de 750 cc de bonificación y exonerar al contratista del pago obligatorio de los costos de producción y participación porcentual del Departamento en el Contrato 041 de octubre 7 de 1999, para vender aguardiente en Cundinamarca, consignada dicha bonificación en la cláusula sexta del Contrato parágrafo único, en numero de 600.000 unidades en el término de cinco (5) años, lo que representa detrimento para el erario público, logrando así, de manera directa, un beneficio e

incremento patrimonial a favor de terceros, o sea del contratista. - De la misma manera, se extralimitó en sus funciones al consignar en la cláusula sexta parágrafo único del contrato 042 del 10 de noviembre de 1999, la bonificación y exoneración del pago obligatorio de la participación porcentual del Departamento y costos de producción, al contratista HENRY ESCOBAR CEBALLOS, contrato que tiene término pactado de cuatro (4) años contados a partir de la vigencia del contrato, con la obligación de entregar al contratista la cantidad de 132.000 unidades de aguardiente Tapa Roja de 750 cc durante el primer año, a razón del 50% durante los primeros seis (6) meses, y el restante 50% durante el segundo semestre, lo que genera un gran detrimento en el erario público, logrando así de manera directa, un beneficio e incremento patrimonial a favor de terceros, o sea del contratista. Se le indicaron como normas infringidas, los artículos 209 y 336 de la Constitución Política, la ley 80 de 1993 artículos 40, 51 y 26 numerales 1º, 2° y 4°, la ley 223 de 1995 articulo 199, Código de Rentas del Departamento, contenido en la ordenanza 057 del 31 de diciembre de 1997, articulo 30 parágrafo Cinco inciso 2°, y artículo 31. De igual forma, se le dijo que al haber desplegado la conducta señalada en el acápite de cargos, desconoció el deber de cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley y las ordenanzas consagrado en el numeral 1° del artículo 40 de la ley 200 de 1995, y los contemplados en los

numerales 2°, 3°, 18° y 23°, y la falta gravísima, señalada en la ley 200 de 1995, artículo 25 numeral 4°. Aunado a lo anterior, se le advirtió, que lo anterior podía llegar a constituir falta disciplinaria al tenor del artículo 38 de la ley 200 de 1995, en armonía con el artículo 6° de la Constitución Política. Finalmente, se le calificó provisionalmente la falta como gravísima, en la modalidad de dolo.

PRUEBAS Obran como pruebas: - Contrato No. 039 de septiembre 3 de 1999 celebrado entre el Gerente de la Fábrica y el Contratista. - Otro si del contrato 039 de septiembre 3 de 1999 en donde se aclaran unas cláusulas en lo referente al procedimiento de comercialización del producto y forma de pago. - Actas de Junta Directiva de julio 16, 17 de septiembre y 2 de octubre todas de año de 1999, en donde se rinde el informe de la contratación, venta y comercialización del aguardiente Tapa Roja para el Departamento del Tolima, Cundinamarca y la ciudad de Bogota. - Documentos del proceso de la invitación pública para la contratación, comercialización y venta del aguardiente. - Contrato No. 041 de octubre 7 de 1999 para comercializar y vender aguardiente Tapa Roja en de Bogota y el Departamento de Cundinamarca. - Resolución de adjudicación No. 646 del 29 de octubre de 1999 para la comercialización y venta del aguardiente Tapa Roja. - Contrato No. 042 del 10 de noviembre de 1999, para la comercialización y venta de

aguardiente Tapa Roja en el Departamento de Caldas. Duración del contrato cuatro (4) años y por el primer año el contratista esta obligado a comprar 132.000 unidades 50% el primer semestre, 50% el segundo semestre según la cláusula 3a del Contrato. - Oficio GG No 713 del 11 de diciembre de 2000, por el cual el Gerente de la Fábrica de Licores del Tolima, remitió Estatutos vigentes de la empresa, así como el concepto No 068 emitido por el Director General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y oficio 2398 de 1998 emitido por el Subdirector de Apoyo Fiscal del mismo Ministerio. - Oficio CM 56 suscrito por el Auditor Interno de la Fábrica de Licores del Tolima, remitiendo análisis comparativos soportados, sobre las compras y liquidación de efectivos correspondientes a la ejecución de los contratos 039, 041 y 042 de 1999, y sobre la inexistencia de distintivos en las botellas entregadas en bonificación. - Oficio del 27 de febrero de 2001, por el que se remite certificación sobre el uso y destine de las bonificaciones adquiridas a la Fábrica de Licores del Tolima, por el contratista Escobar y Arias S.A. - Oficio del 12 de marzo de 2001, por medio del cual el Subdirector de Apoyo de la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda remite copia de los conceptos 0008 de 1995 y 0033 de 1994. DESCARGOS (folio 362 a 374) Expresa el apoderado del implicado que durante la administración de SAMUEL TRUJILLO como gerente de la Fábrica de licores del Tolima, no se celebraron contratos para la

distribución de licores con el señor HENRY ESCOBAR CEBALLOS, sino que fue con la firma ESCOBAR Y ARIAS S.A., lo que considera importante, por la expresión del enriquecimiento patrimonial injustificado, diferente al señor ESCOBAR. Acepta y considera como un hecho cierto e indiscutible, que en los contratos 039, 041 y 042 se haya pactado bonificaciones contractuales a su contratista ESCOBAR Y ARIAS S.A., sin que estas impliquen un desmedro patrimonial del estado y mucho menos un enriquecimiento sin causa jurídica justificada de un tercero. Considera como equivocada la óptica de la Procuraduría, dentro del proceso, al no tener en cuenta que la Fábrica de Licores del Tolima es una empresa industrial y comercial del estado del orden departamental y que como contractualmente esta previsto, el producto entregado como bonificación no esta disponible para su comercialización. Transcribe diversa jurisprudencia para concluir que las empresas industriales y comerciales del estado, desarrollan sus actividades conforme a las reglas del derecho privado, por lo que el régimen jurídico al que están sujetos los contratos es de índole civil y comercial y que además el marco de referencia que describe las distintas acciones de la Gerencia se asimilan a las que corresponden a los particulares, en la promoción comercial de sus productos. Anota que las condiciones contractuales que le critica la Procuraduría, son de común ocurrencia en los contratos comerciales para la distribución de productos de consumo masivo, siendo este el móvil determinante de las campañas de comercialización de productos, degustaciones, patrocinios y promociones, cuyo concepto, solo se hace comprensible, una

vez se aclara el panorama jurídico de la Fábrica de Licores del Tolima. A renglón seguido se pregunta si las degustaciones de aguardiente, difieren sustancialmente de las de ron, vino u otro licor, y si debe el distribuidor con su margen de intermediación, suplir el consumo de reforzamiento y familiarización que se hace en espectáculos públicos, eventos populares o sitios de alto volumen de tránsito de potenciales adquirentes, o contrariamente si al momento de la degustación, se debiese cobrar al consumidor, que admite el producto, las costas de producción y participación porcentual. Puntualiza que el contrato realizado con el distribuidor, no es una dádiva que se le concede a este, sino un negocio jurídico de carácter bilateral, en que ambas partes se benefician de un ejercicio oneroso, donde el distribuidor se ocupa de una actividad por los réditos que le produce y la fábrica de los ingresos que se postula, sin que se acuerden bilateralmente mecanismos de promoción comercial que incentiven el producto, porque de otra manera los contratantes fracasarían. Hace una semejanza con los sorteos realizados por los bancos nacionalizados, los descuentos concedidos por el Metro de Medellín por la adquisición de un determinado número de boletas, o los descuentos por pronto pago en pólizas de seguros, para comentar que bajo los supuestos de las tesis de los cargos, se estaría ante un incremento patrimonial de terceros. Alega, que si se considera haberse generado un incremento patrimonial a terceros, lo útil sería

establecer la identidad de los miles de tolimenses, caldenses y cundinamarqueses que han visto incrementar su patrimonio con el consumo de las degustaciones y promociones comerciales. Considera que lo reprochable sería a acoger un mecanismo de promoción, que no considerara la definición de bonificaciones sin costo, de manera tal que el incentivo de costo tuviera que ser cobrado al consumidor final. Estima como errada la manera como la Procuraduría identifica la naturaleza jurídica de la participación porcentual, al considerar que llega hasta el punto de asimilarla a un verdadero concepto de tipo tributario, que se sugiere evadido con el acuerdo de bonificaciones sin costo, criterio que fundamenta en la trascripción de varias disposiciones y conceptos para concluir que no existe disposición legal, de ningún orden que regule la temática de la participación porcentual, la que simplemente, es una de dos alternativas que tiene la administración tributaria departamental, es decir, o acoge el esquema legal del impuesto al consumo o implementa el sistema de participación porcentual, mediante la suscripción de contratos. Aduce que referir a una figura jurídica de notoria estirpe convencional, un régimen impositivo y tarifario, propio del impuesto al consume do licores, constituye un despropósito jurídico, que riñe con la diversa naturaleza de las dos materias y que esconde una pretendida utilización analógica, proscrita en lo tributario, en virtud del principio de legalidad. Concluye que el contrato celebrado con ESCOBAR Y ARIAS S.A., cumple con las condiciones de existencia y validez del estatuto contractual y no vulnera disposición legal alguna, por cuanto la

exoneración de cobro de la participación porcentual respecto de las unidades de bonificación, era factible, como acordaron las partes determinar, a fin de regular los procedimientos de degustación, promoción comercial y patrocinio, por lo que resalta que la fuente de las distintas obligaciones, su alcance y naturaleza, es el contrato administrativo, que define los lineamientos de la causación y pago de la participación porcentual, pues son las estipulaciones contractuales los extremes únicos y exclusivos que regulan la interacción de las partes. DEL FALLO DE INSTANCIA Dice la instancia que en primer lugar es preciso aclarar, que si bien en el auto de cargos se habla del contrato realizado con HENRY ESCOBAR CEBALLOS, no ofrece esto, ni genera ninguna clase de confusión, pues este señor, es el representante legal de la firma ESCOBAR Y CEBALLOS Ltda., en unos casos o ESCOBAR Y ARIAS S.A., en otros, dada la modificación a la razón social, y es quien aparece siempre como ejecutor de los contratos, siendo más conocido, en todos los ámbitos, la persona natural, que la misma firma comercial o persona jurídica, hasta el punto, que la misma Fábrica de licores del Tolima, cuando habla de su contratista, en relación con los contratos No 039,041 y 042 de 1992, hace alusión directa a la persona natural, por encima de otra consideración, lo que apreciamos en el oficio SG-216 del 17 de julio de 2000, que obra a folios 249 y 250. Consideró el a-quo que los contratos reseñados en el auto Inculpatorio, fueron claramente identificados, inclusive por su objeto y demás circunstancias atinentes.

De todas maneras lo importante, es que no se ha afectado en ningún momento el derecho de defensa del implicado, en tanto esta perfectamente diáfano a que clase de contratos se contrae la presente averiguación, sin existir la menor duda al respecto, y por lo tanto el implicado, ha tenido todas las posibilidades y garantías para ejercer, de la manera que lo ha considerado, su defensa. Que esta perfectamente determinado dentro del plenario, que en los contratos 039, 041 y 042, dentro de las cláusulas señaladas en el auto de cargos, se pactó una bonificación, exonerando al contratista del pago de las costas de producción y participación porcentual del Departamento. Dice el fallador que el hecho es tan cierto que incluso el mismo apoderado del implicado lo aceptó en su escrito exculpatorio, por lo que, lo que se debe es entrar a determinar, si con esa conducta se incurrió en falta disciplinaria. La Procuraduría Regional del Tolima no aceptó lo expuesto por el implicado en su escrito de descargos, en cuanto a que lo determinante es la naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores del Tolima, para dilucidar el régimen aplicable a los contratos referidos, y que contractualmente se previó que el producto entregado como bonificación, no estaba disponible para su comercialización, Consideró la instancia que si bien estos contratos pueden estar regulados por el estatuto de contratación estatal, o por las normas del derecho civil o comercial, es decir, por las regias del derecho privado, en nada autoriza para que se pueda desconocer la Constitución y la Ley, y se opte por entregar, donar o no cobrar unos emolumentos, que corresponden a una participación, Inclusive de otro ente de la administración y que se

encuentran afectados con una destinación especifica. Es preciso recordar que el artículo 336 de la Constitución Política tiene previsto el establecimiento de monopolio como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y por virtud de la ley. A su vez señala, que la destinación es a los servicios de salud y educación, a las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. Apreció el fallador que es igualmente clara y precisa cuando en este mismo artículo indica que la evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos debe ser sancionada. Dijo la instancia que la Ley 223 de 1995 en su artículo 199 deja la competencia en los Departamentos y el Distrito capital de la fiscalización, liquidación oficial, cobro y recaudo del tributo. Aunado a lo anterior el a-quo interpreta que el Código de Rentas del Departamento, contenido en la ordenanza 057 del 31 de diciembre de 1997, en el artículo 3° parágrafo único inciso 2°, así como el artículo 31, dispone la autorización, a la Fábrica de Licores del Tolima, por la primera autoridad del ente territorial, para que produzca, importe, envase y comercialice licores nacionales, o los dé al consumo, previo el pago de las participaciones Departamentales correspondientes. Con estas disposiciones en comento, la Regional Interpretó armónicamente con el artículo 209 de la Constitución Política, que señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, así como con la ley 80 de 1993, en cuanto en el artículo 40 dispone que las

estipulaciones de los contratos serán la que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en la misma ley correspondan a su naturaleza, y que pueden incluirse las modalidades, condiciones y en general las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre y cuando no sean contrarias a la Constitución, la Ley, el orden público y a los principios y finalidades de ella misma y a los de la buena administración, debemos concluir que se está frente a un hecho irregular. La Regional concluyó que esto nos sirve para demostrar, que independientemente, de si el contrato se regía por normas de la ley 80 de 1993, o debía adelantarse conforme a las reglas del derecho privado, lo que había que respetar, era esa renta a favor del departamento, en respeto a la Constitución y a la ley. Que al pactarse la cláusula cuestionada en los contratos referidos, se produce un detrimento o desvalor en el patrimonio público, porque se ha dispuesto ilegalmente de bienes, se ha cedido una renta, así sea dentro de las cláusulas contractuales, generándose un beneficio e incremento patrimonial a favor de un tercero, o sea, el contratista. Que si bien en el desarrollo de la actividad comercial, se realizan contratos para la distribución de productos, y que dentro del desarrollo de los mismos se realizan campañas de comercialización de productos, degustaciones, promociones, patrocinios y demás, es bien claro que esto debe hacerse dentro de condiciones muy precisas y hasta donde las facultades y atribuciones lo permiten, pues al estar en juego el patrimonio estatal, no puede este dilapidarse, ni trasladarse a

terceros bajo ningún pretexto, y mucho menos en contravía de la Constitución y la ley. Es que no resulta lógico que sea la entidad contratante quien deba llevar la carga de la comercialización del producto, de suerte tal, que el contratista en últimas solamente aparezca a recibir y lucrarse con la intermediación que ha realizado. La Regional estimó que es deber de dicho contratista, realizar una inversión, dentro de su labor de distribución y demás coetáneas, lo cual debe agregar como costo de operaciones, que al final le darán el resultado o ganancia obtenida, según la actividad desplegada, pero no puede la Fábrica de Licores del Tolima, ni tenía el Gerente cuestionado, posibilidad legal alguna, para trasladar esa carga económica, propia de quien suscribió el contrato para la distribución, y solo en su beneficio, a la entidad estatal o a costa del patrimonio departamental. Que es por esta misma razón, que resulta un absurdo pretender que esa misma carga debería ser trasladada al consumidor, en el momento de la degustación o promoción, pues este es un costo que debe asumir quien realiza la distribución, y en ningún caso se trasluce en indebido incremento patrimonial para el agente pasivo, que recibe la degustación o promoción, en busca de que conozca y compre el producto. Resalta la instancia que como bien lo puntualiza el apoderado del implicado, el contrato realizado con el distribuidor, no puede ser una dádiva que se le conceda a este, sino que es un negocio jurídico de carácter bilateral, en el que ambas partes se benefician, pero igualmente donde ambos deben invertir, pues resulta repudiante que se pretenda, solo beneficios para el contratista, a costa

de la exoneración de una renta, y en abierta violación de la Constitución y la ley. Que el hecho de haber Incluido dentro de los contratos 039, 041 y 042 unas cláusulas donde se pactaron bonificaciones, exonerando al contratista del pago de las costas de producción y participación porcentual del Departamento, no es presupuesto para decir que nos encontramos ante unos contratos que cumplen con estipulaciones del estatuto contractual, por la sola razón de estar pactadas, pues como ya se demostró, se está violando la Constitución y la Ley. Que la suscripción de un contrato es un acto administrativo que se efectúa después de haberse realizada un sinnúmero de trámites precontractuales, lo que deja sin lugar a dudas, que lo que allí se plasma, es algo que ha sido concienzudamente analizado y conscientemente incluido, es algo ponderado y buscado, y que cuando de manera expresa se permite que el distribuidor deje de pagar ese tributo, cuando ha debido hacerlo, según la Constitución y la Ley, nos encontramos ante una falta que se cometió de manera dolosa, máximo cuando se dejo a cargo de la misma Fábrica de Licores del Tolima, la obligación de pagar ese tributo. Recaba la instancia que el gerente de la Fábrica de Licores del Tolima, no tenía poder de disposición sobre una renta del Departamento, la cual, para magnificar la gravedad de la conducta asumida, se encontraba pactada por una destinación especifica, según antes se anotó. Esa renta para el Departamento, correspondiente a la participación porcentual, tenía que cubrirla o pagarla el distribuidor, en el momento correspondiente, refiriéndonos a la facturación o retiro físico

del producto, sin que fuera posible la exoneración, como tampoco el pago, por la Fábrica de Licores del Tolima, pues esto solo aparece como un sofisma de distracción, en cuanto esta última, no esta cumpliendo con dicho pago, según se advierte en el oficio de fecha 20 de Junio de 2000, suscrito por el secretario de hacienda de la Gobernación del Tolima, que obra a folio 207, y es que realmente no puede hacerlo, dado el lamentable estado financiero que presenta, al estar ya al borde de la quiebra y liquidación, según se advierte del informe rendido por la Contraloría Departamental y que aparece en cuaderno anexo 2. Advierte el fallador que por encima de cualquier consideración, no podía el Gerente pactar, que la Fábrica de licores, pagara unos dineros, que legalmente le correspondía pagar al distribuidor, pues estaba disponiendo era del patrimonio público de la Entidad a su cargo, en beneficio de un tercero particular y ajeno a la administración. Entonces con esta ilegal e irresponsable decisión el Gerente cuestionado, afectó profundamente el patrimonio departamental, al cercenársele una renta, le quitó ilegalmente recursos a la salud y la educación, a la vez que dilapidó, regaló el patrimonio y puso en juego la existencia de la Fábrica de Licores del Tolima. El disciplinado al actuar en tal sentido, violando, consciente y ponderadamente la Constitución y la ley, se generó un beneficio económico, exclusivo y exagerado para el contratista y a costa, vuelve y se repite, o en detrimento patrimonial de las reglas departamentales, y por consiguiente

de la salud y educación, dada la afectación de destinación especifica. Concluyó la primera instancia que lo que se advierte aquí, es una intención manifiesta, el servidor cuestionado, de favorecer a un tercero, o sea, al contratista, generándole un incremento patrimonial, y en perjuicio del erario público, y en abierta violación de la Constitución y la Ley, lo que se encuentra más claro, cuando se advierte que no se incluyó ningún distintivo especial en las botellas objeto de la bonificación, ni se hizo un seguimiento real sobre su uso o utilización, aparte de que también, la Fábrica por su cuenta, adelantaba labores de promoción del producto. Siendo la conducta realizada de tal envergadura, que para el fallador se enmarcó dentro de las faltas gravísimas señaladas en el artículo 25 numeral 4° de la Ley 200 de 1995, y que la sanción a imponer es la destitución del cargo. Ahora, dada la naturaleza de la falta, su grado de culpabilidad y participación, la jerarquía que ostentaba, la trascendencia social de la misma en razón del mal ejemplo dado, la cuidadosa preparación, así como las causas innobles en cuanto se afectan los principios de moralidad, eficacia e imparcialidad pregonados en nuestra Constitución Política, es precise señalar como sanción accesoria la Inhabilidad para el desempeño de funciones públicas por el término de cinco (5) años. DE LO RECURRIDO Dentro del término de ley, el doctor Wilson Leal Echeverry apoderado de Samuel Trujillo Aristizabal, interpuso apelación solicitando, en primer término nulidad del procedimiento por

incongruencia del pliego de cargos, ya que estima que mientras en el auto de reproches se cuestionó la celebración de unos contratos con la persona natural HENRY ESCOBAR CEBALLOS, en el fallo se sanciona a mi cliente por haberlos suscrito con la persona jurídica ESCOBAR Y ARIAS LTDA. Esboza que los argumentos de la instancia carecen de sindéresis por considerar que el hecho típico disciplinario no están identifica sus condiciones de tiempo, modo y lugar y no puede concluirse una investigación encontrando al encartado como responsable de una contratación con persona distinta a la inicialmente atribuida. Así, que las personas jurídicas son entes capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones distintas a sus socios y a sus administradores, razón por la cual identificar que es equivalente que la c o n t r a t a c i ó n se haya hecho con Escobar y Arias, que con su gerente, constituye una impropiedad jurídica de hondas repercusiones en materia del debido proceso, basamento por el cual la Procuraduría sigue sosteniendo el enriquecimiento de un tercero, sin dilucidar el sujeto hacía el cual iba dirigida la conducta complaciente y dolosamente irresponsable atribuida a mi poderdante. Aduce además, el apelante que se inobservó intencionalmente la certificación suscrita por la revisora fiscal de la sociedad Escobar y Arias S.A., correspondiente a los destinos de las bonificaciones adquiridas a la Fábrica de Licores del Tolima, cuando las fuerzas demostrativa de las certificaciones, donde se nota la calidad de grandes contribuyentes es probatoriamente indiscutible, certificación que no fue objeto de reproche que la desvirtuara, y se

omite de análisis su ocurrencia. Así, al certificarse que la totalidad de los referidos productos fueron utilizados para la finalidad promocional y de degustación, se concluye que: - el incentivo contractual cumplió el objetivo establecido entre las partes que era la promoción comercial del producto, que de esa promoción comercial se beneficiaron ambos contratantes y no supuso una ventaja a favor del contratista, - que no hubo beneficio ilícito del contratista, el cual no expendió el producto como se previó, sino que lo dispuso para la promoción comercial del aguardiente y en beneficio eso si del consumidor final, concluyéndose que no se enriqueció el contratista, sino que favoreció a las partes en un ambiente de competencia en que el departamento era inundado de productos como los aguardientes cristal, néctar y antioqueño con mas agresivas promociones y descuentos que no se cuestionaron. Sobre las implicaciones de la naturaleza jurídica de la entidad, advierte que el artículo 6 del decreto 1050 de 1938 expone que el régimen jurídico aplicable a las empresas industriales y comerciales del estado es el derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, es por ello que a pesar de ser las empresas entidades estatales ejercen funciones propias de los particulares, entonces al ejercer funciones propias del sector privado, se someterían consecuencialmente al mismo régimen de los particulares con el fin de que puedan actuar como estos (plasma apartes de las sentencias C-666 de junio 8 de 2000, y C-159 de abril 29 de 1998). Concluye que el régimen jurídico al que esta sujeto el contrato es civil y comercial, que las distintas acciones de la

gerencia se asimilan a las de los particulares en la promoción comercial de sus productos. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA En lo pertinente a los monopolios y arbitrios rentísticos, han de hacerse algunas precisiones: Para el adecuado funcionamiento del Estado, indispensablemente se requiere que el régimen económico que lo sustenta e incluso determina, así como el manejo del gasto público no solo sea eficiente, sino eficaz y justo. Para ello, debe fortalecerse la función planificadora diseñada dentro de una estructura económica global, a la cual, por supuesto, no pueden ser extrañas las medidas de intervención económica que se requieran para encauzar la actividad del Estado hacia los fines de desarrollo económico y social. Así, la dirección general de la economía está a cargo del Estado, el cual Intervendrá con miras a los siguientes objetivos: racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades, los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano, de manera especial el estado intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos, asegurar a todos el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos y para promover la productividad, l