PGN - BONO PENSIONAL - Topes máximo para la cotización

Procurador General 1 Bogotá, D.C., marzo 3 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 “por el cual se dictan normas para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales”.

Actor: ROCIO RAMOS HUERTAS

Magistrado Sustanciador: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Expediente No. D-5552 Concepto No. 3771 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por la ciudadana ROCIO RAMOS HUERTAS, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad del literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994.

1. Planteamientos de la demanda

Procurador General 2 En concepto de la ciudadana Ramos Huertas, la norma acusada vulnera el ordenamiento superior, por las siguientes razones: 1.1. El Gobierno Nacional se extralimitó en las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 139 de la Ley 100 de 1993, al modificar la forma de liquidación del salario base para la emisión de los bonos pensionales, con lo cual vulnera los artículos 113, 121 y 150, numeral 10 de la Carta Política.

1.2. El criterio para determinar el salario base de liquidación para la pensión de vejez, establecido en el literal a) demandado, vulnera la prohibición establecida en el artículo 355 de la Constitución Política, de reconocer auxilios, por cuanto la norma acusada permite que quien haya cotizado sobre el tope de diez salarios mínimos legales mensuales, pueda recibir un bono pensional de hasta 20 salarios mínimos.

2. Problemas jurídicos Corresponde al Ministerio Público determinar: 2.1. Si el Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 139 de la Ley 100 de 1993, al establecer el salario base de liquidación para la pensión de vejez. 2.2. Si constituye un auxilio de los prohibidos en el artículo 355 de la Constitución, la diferencia favorable a quienes, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cotizaron sobre el tope legal de 10 salarios mínimos, a pesar de devengar un salario superior y cuyo bono y mesada pensionales, se liquidan a partir de la

Procurador General 3 norma demandada sobre el salario devengado y hasta 20 salarios mínimos legales vigentes. Al respecto, el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente:

3. Aclaración previa Mediante auto de 7 de diciembre fue inadmitida la demanda, la ciudadana Ramos Huertas presentó escrito de corrección, sin embargo, el Magistrado Sustanciador consideró que dicha corrección únicamente operaba con relación al literal a) del artículo 5° mencionado y que los argumentos presentados contra el literal d) no fueron corregidos, razón por la cual, mediante auto del 12 de enero de 2005

admitió la demanda únicamente contra el literal a).

4. La extralimitación en el ejercicio de las facultades extraordinarias 4.1. El Ministerio público partirá del análisis del cargo relativo a la extralimitación de funciones, pues de encontrarse que este tiene fundamento, en principio, no sería necesario entrar a analizar la forma en que el Gobierno Nacional reguló la materia por las razones expuestas en la demanda.

El Decreto 1299 de junio 22 de 1994, fue expedido por el Ministro de Gobierno como delegatario de funciones presidenciales, “en uso de las facultades extraordinarias que le confiere el numeral 5° del artículo 138 de la Ley 100 de 1.993”. El numeral 5° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, otorgó tales facultades al Gobierno Nacional para: “5. Dictar las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”. Procurador General 4 4.2. Como reiteradamente lo ha sostenido la Corte, el análisis de las facultades extraordinarias debe ser estricto, teniendo en cuenta que se trata de una delegación de las funciones propias del legislador, lo cual genera para el legislador la obligación de concederlas de manera clara y precisa y para el Ejecutivo de ejercerlas dentro de los estrictos límites temporales y materiales señalados por el legislador. 4.3. Le asiste la razón a la demandante en cuanto que el texto de la norma que faculta al Presidente, en ningún momento se hace referencia a la determinación

del salario base de liquidación para la pensión de vejez. La norma se limita a habilitarlo para “Dictar las normas necesarias” para la emisión, redención, transacción y traslado de los bonos pensionales, destinados a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones, límite de actuación que prácticamente se transcribe en el artículo 1° del Decreto 1299 de 1994. En efecto, no competía al Gobierno Nacional regular el salario base de liquidación de las pensiones de vejez de conformidad con la norma habilitante, por cuanto ésta no era una de las facultades concedidas, pues tal regulación no es una medida necesaria para los fines señalados por el Congreso. Adicionalmente, este aspecto fue regulado directamente por el legislador en la Ley 100 de 1993, al señalar en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, lo siguiente: “Artículo 18: Base de Cotización de los trabajadores dependientes de los sectores público y privado. La base a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. “El salario mensual para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el código sustantivo del trabajo. Procurador General 5 “El salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el código sustantivo de trabajo. “El salario base mensual para los trabajadores del sector público será el que se señale de conformidad con lo dispuesto en la ley 4° de 1992 “En ningún caso, la base de cotización podrá ser inferior al monto del salario mínimo legal mensual vigente, salvo lo dispuesto para

el servicio doméstico conforme a la ley 11 de 1988. “Cuando se devengue mensualmente más de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la base de cotización podrá ser limitada a dicho monto por el Gobierno Nacional.” Como puede observarse, en la norma transcrita se autorizó al Gobierno Nacional únicamente para limitar el tope máximo de la base de cotización a veinte salarios mínimos legales mensuales, para quienes lleguen a devengar más de esta suma, pero no para señalar cual era en general el salario base de liquidación de las pensiones de vejez. El Gobierno Nacional, entonces ejerció esta facultad mediante el Decreto 314 de 1994 en el cual estableció un tope máximo de pensión de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y en correspondencia un tope máximo de cotización. Por estas razones, considera el Ministerio Público que asiste razón a la demandante al señalar una extralimitación en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el numeral 5° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993.

5. Los topes máximos de cotización 5.1. Resuelto el primer cargo sería en principio innecesario proceder al análisis del segundo cargo, al carecer el Presidente o, en este caso, quien hacía sus veces de la competencia para regular la materia. Sin embargo, el Ministerio Público se pronunciará con relación al segundo cargo, previendo la eventualidad de que esa

Procurador General 6 Corte considere que el Gobierno actuó dentro del marco de las facultades extraordinarias. Por tanto, el Despacho del Procurador General entrará a analizar si en efecto, la norma acusada genera un beneficio que responda a las características de los

auxilios prohibidos expresamente por el artículo 355 de la Carta, es decir, si constituye una erogación fiscal a favor de un particular sin que ella tenga sustento en ninguna contraprestación a su cargo, como lo ha definido la Corte Constitucional (sentencia C254 de 1996). Veamos: 5.2. El cálculo de las pensiones varía dependiendo de múltiples factores entre los que se encuentran: la edad; la base de cotización; el tipo de régimen; los rendimientos de los aportes, etc., todos fijados por la ley. La pretensión de racionalizar los diversos regímenes pensionales, en las modalidades establecidas por la Ley 100 de 1993, implicaba fijar las reglas teniendo en cuenta los regímenes existentes, que diferían en aspectos como la cotización; la base de ésta y sus topes máximos. Los afiliados al Instituto de Seguros Sociales ISS, derivaban su pensión de una cotización. Según la ley que regía antes de 1993, el tope máximo de cotización era de diez (10) salarios mínimos, lo cual equivalía a recibir posteriormente el beneficio de una pensión de máximo diez salarios mínimos legales mensuales vigentes. Es decir, que quienes devengaban más de diez (10) salarios mínimos, no cotizaban sobre la totalidad de su salario, es por ello que el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, al referirse al valor de los bonos pensionales señalaba la forma de calcular la pensión de vejez de referencia para cada afiliado, proyectando el salario que el afiliado tendría a los 60 o 62 años según fuera hombre o mujer con la siguiente fórmula:

Procurador General 7 Base de cotización Salario medio nacional Proyección del salario (activos)o último DANE a la edad de al momento de llegar (=) salario ( cesantes) pensión a la edad de pensión (X) (a 06/92) _______________________ Actualizada (IPC) al _______ momento del ingreso Salario medio nacional al sistema DANE al momento de ingresar al sistema A partir de lo anterior, se calculaba el monto del capital en aportes, actualizado que debería trasladarse al respectivo fondo en caso de cambio de régimen, el cual, con las futuras cotizaciones le permitiera tener al afiliado al momento de llegar a la edad fijada por la ley, una pensión acorde a sus ingresos. 5.3. La norma demandada, literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, no hace referencia a la liquidación para obtener el valor de los bonos pensionales sino de la pensión misma, aunque a su vez, por referencia del artículo 3° del mismo Decreto, este salario base de liquidación será tomado para determinar el bono pensional. Así, el mencionado artículo 3º señala: “Artículo 3° Valor del bono pensional. El valor base del bono pensional se determinará calculando el valor equivalente al que el afiliado hubiera debido acumular en una cuenta de ahorro , durante el periodo que estuvo cotizando o prestando servicios, hasta el momento del traslado al régimen de ahorro individual, para que a este ritmo hubiera completado a los 60 años si son hombres y 60 años si son mujeres, el capital necesario para financiar una pensión de vejez y sobrevivientes, por un monto igual a la pensión de vejez de referencia del afiliado de que

trata el artículo siguiente. (…) “En todo caso el valor base del bono no podrá ser inferior a las sumas aportadas con anterioridad a la fecha en la cual la persona se traslade al régimen de ahorro individual.” Como puede observarse, existe una relación entre los artículos 3, 4 y 5, de tal manera que la modificación de la fórmula establecida por el artículo 117 de la Ley Procurador General 8 100 de 1993, incide tanto en el valor del bono pensional como en la liquidación final de la mesada pensional, como puede observarse en el texto de la norma acusada: “Artículo 5. SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA LA PENSION DE VEJEZ DE REFERENCIA. Para los efectos de que trata el literal a) del artículo anterior, se entiende por salario base de liquidación para calcular la pensión de vejez de referencia del afiliado: “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubiesen cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el ingreso o base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.” (se resalta). La norma expedida por el Gobierno Nacional, además de ser inconstitucional por carecer el legislador extraordinario de competencia para regular esta materia, también lo es por generar una situación que vulnera el principio de igualdad y el principio de solidaridad que deben observarse en la regulación del sistema General de pensiones, al modificar en la base para el cálculo de la

pensión, el salario base de cotización a que se refería el artículo 117 de la Ley 100 por el salario devengado. 5.4. Es claro que la ciudadana Ramos Huertas no acusa la inconstitucionalidad del cambio del tope máximo de salario base de cotización y del monto máximo de pensión a veinte salarios mínimos sino la situación inequitativa que se presenta para un grupo reducido dentro del universo de afiliados al sistema, a saber: El grupo de afiliados que devengando más de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, cotizaban sobre una base de diez salarios mínimos en correspondencia al tope máximo de pensión existente antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, es decir, diez SMMLV y que sin ninguna razón Procurador General 9 que lo justifique, obtendrán la liquidación de su pensión sobre el total del salario devengado. Situación ésta que vulnera el principio de igualdad y de solidaridad, por cuanto genera un beneficio con carácter regresivo, es decir, quienes más salario devengan en el sistema cotizan porcentualmente menos y obtienen una pensión que no corresponde al monto de su aporte. Para ilustrar esta situación tomaremos una persona que devengaba diez salarios mínimos y cotiza sobre ese salario, al cumplir los requisitos tendría una pensión correspondiente a diez (10) salarios mínimos mientras que quien devengaba por ejemplo veinte o treinta salarios mínimos habrá cotizado sobre diez salarios mínimos y obtendría una pensión correspondiente a veinte salarios, generando una diferencia que deberá ser cubierta por el sistema, es decir, por los afiliados de menores recursos a favor de

los afiliados de mayores recursos. 5.5. En estos casos de salarios mayores a diez (10) salarios mínimos que cotizaron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, al momento de liquidar tanto el bono pensional como la pensión, debe tenerse en cuanta la base de cotización, con el fin de garantizar la correspondencia entre lo cotizado y el bono o la pensión a que se tiene derecho, según las reglas propias de cada uno de los sistemas establecidos por la ley. Se debe aclarar sí, que esta situación se limita al momento anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y de sus decretos reglamentarios, porque a partir de ésta y de aquéllos, se aumentó proporcionalmente el tope máximo de cotización y en correspondencia el de la pensión, razón por la cual ya no se presentará esa situación. Se trata de una situación excepcional, por cuanto en los demás casos el salario devengado coincide con el salario base de cotización, exceptuando el servicio doméstico o los casos en que la pensión de vejez pudiera resultar inferior al salario mínimo legal mensual vigente, en los cuales se verifica una discriminación positiva, al elevar el monto de la pensión al salario mínimo legal mensual vigente, en una aplicación razonable del principio de solidaridad. Procurador General 10

6. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación, solicita a la Corte Constitucional: 6.1. Declarar la INCONSTITUCIONALIDAD del literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, por exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el numeral 5 del artículo 139 de la Ley 100 de

1993. 6.2. En subsidio de lo anterior, si la Corte no encontrara que el Gobierno se extralimitó en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el numeral 5 del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, declarar la INCONSTITUCIONALIDAD de la norma acusada por vulnerar el artículo 355 superior y los principios de igualdad, solidaridad, progresividad y sostenibilidad que deben regir el Sistema General de Pensiones, de conformidad con el artículo 48 de la Constitucional.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación SPTB/G.Robles/ncdem