PGN - BUENA FE - Definición doctrinal de la actuación

Ver sentencia Consejo de Estado N° 11001032500020120009300

Dependencia: Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Radicación Nº: 089-2656-04

Disciplinado: Ligia Zulema Amaya, José Rafael Díaz Ojeda y Marlon Joel

Pallares Polo

Cargo y entidad: Alcaldesa Encargada, Alcalde y Docente de Maicao Quejoso: De oficio Fecha queja: 27 de octubre de 2004

Fecha hechos: 14 de abril de 2004

Prescripción: 14 de abril de 2009

Asunto: Apelación

Bogotá DC, 5 de mayo de 2005

1. ANTECEDENTES Se encuentran al Despacho las presentes diligencias para resolver la apelación interpuesta contra el fallo emitido por el Procurador Regional de la Guajira, el 20 de enero de 2005, en audiencia de juzgamiento dentro del proceso verbal donde sancionó a LIGIA ZULEIMA AMAYA, JOSÉ RAFAEL DÍAZ OJEDA y MARLON JOEL PALLARES POLO con destitución, sanción que implica la terminación de su vinculación con la Administración e inhabilidad general para ejercer la Función Pública, en cualquier cargo o función, por el término de diez años, para cada uno.

2. CARGOS.

El Procurador Regional de la Guajira, en auto del 25 de noviembre de 2004, al disponer la apertura de investigación encontró, previa valoración de las pruebas obrantes, que podía entrar a formular cargos por conducta calificable como Falta gravísima, consistente en violar el Régimen de

inhabilidades por parte de los señores LIGIA ZULEIMA AMAYA, JOSÉ RAFAEL DÍAZ OJEDA y MARLON JOEL PALLARES POLO, relacionado con el concreto tema del nombramiento y posesión de parientes consanguíneos de los Concejales Municipales, como servidores municipales. Señaló el Procurador Regional en dicho proveído, lo siguiente: (fls. 173-183).

LIGIA ZULEIMA AMAYA: En calidad de Alcaldesa encargada: “(...) imputación fáctica: haber nombrado a MARLON JOEL PALLARES POLO como docente Municipal de Maicao en el Centro Educativo Rural

Indígena No. 3, según Decreto 001 del 14 de abril de 2004, a pesar de ser hermano del Concejal Municipal de Maicao EDILBERTO PALLARES POLO. “Imputación Jurídica: haber actuado a manera de efectuar el aludido nombramiento a pesar de la existencia de causal de inhabilidad originada del parentesco en segundo grado de consaguinidad del nombrado por ser hermano de un Concejal de Maicao. Marco jurídico: artículo 292 Constitución Política; artículos 48 Ley 136 de 1994 modificado artículo 49 Ley 617 de 2000, artículo 1 inciso 2 Ley 821 de 2003; artículo 48.17 Ley 734 de 2002 y demás citadas en esta providencia. “Imputación subjetiva: Conocer de la existencia del parentesco entre MARLON JOEL y EDILBERTO PALLARES POLO. Del nombrado y del Concejal; conocer de la existencia de causal de inhabilidad constitucional y

legal para nombrar parientes de Concejales hasta el segundo grado de consaguinidad como funcionarios municipales; conocer de la existencia de la ley disciplinaria que consagra como falta disciplinaria gravísima sancionable con Destitución la violación del régimen de inhabilidades a manera de actuar a pesar de la existencia de causal de inhabilidad(...) circunstancia fáctica que debía conocer no solo por la coincidencia de apellidos sino por el simple desarrollo de la vida cotidiana en una población mediana como Maicao; lo mismo que como servidora pública debía conocer tanto acerca de la inhabilidad constitucional y legal vigente y en referencia del concreto tema del parentesco con Concejales, como del tratamiento que le da la ley disciplinaria a quienes incurren en violación del régimen de inhabilidades. Y no obstante todo ello nombrar como funcionario municipal de Maicao al hermano del mencionado Concejal de Maicao. Por ello la imputación subjetiva es a título de dolo. JOSÉ RAFAEL DÍAZ OJEDA, en su calidad de Alcalde Municipal de

Maicao: dos conductas: “(...) Conducta activa, comisión por acción: “Imputación fáctica: Haber dado posesión del cargo el 30 de abril de 2004Según 076 de esa fecha al designado MARLON JOEL PALLARES POLO, como docente Municipal en Maicao en el Centro Educativo Rural Indígena

2 No. 3, según Decreto 001 del 14 de abril de 2004, a pesar de ser hermano del Concejal Municipal de Maicao EDILBERTO PALLARES POLO. “Imputación jurídica: Haber actuado a manera de dar posesión al designado

o nombrado a pesar de la existencia de causal de inhabilidad originada del parentesco en segundo grado de consaguinidad del nombrado con un Concejal de Maicao. Marco jurídico: Artículo 292 de la Constitución Política; artículos 48 Ley 136 de 1994-modificado artículo 49 Ley 617 de 2000, artículo 1 inciso 2 de la Ley 821 de 2003; artículo 48.17 Ley 734 de 2002 y demás citadas en esta providencia. “Imputación subjetiva: Conocer de la existencia del parentesco entre MARLON JOEL y EDILBERTO PALLARES POLO, del nombradoposesionado y el concejal; conocer de la existencia de causal de inhabilidad constitucional y legal para nombrar a los parientes de los Concejales hasta el segundo grado de consaguinidad como funcionarios municipales; conocer de la existencia de la ley disciplinaria que consagra como falta disciplinaria gravísima sancionable con destitución la violación del régimen de inhabilidades a manera de actuar a pesar de la existencia de causal de inhabilidad(...) circunstancia fáctica que debía conocer no solo por la coincidencia de apellidos sino por el simple desarrollo de la vida cotidiana en una población mediana como Maicao, lo mismo que como servidor público debía conocer tanto acerca de la inhabilidad constitucional-legal vigente y en referencia del concreto tema del parentesco con Concejales, como del tratamiento que le da la ley disciplinaria a quienes incurren en violación al régimen de inhabilidades. Y no obstante todo ello dar posesión al nombrado. La imputación subjetiva es a título de dolo. Conducta omisiva, comisión por acción:

“Imputación fáctica: no impedir el resultado de la acción de nombrar a un hermano de un concejal, teniendo el deber funcional de hacerlo. Deber omitido: Abstenerse de dar posesión al nombrado en tales circunstancias; revocar el nombramiento. Consagración del deber: Artículo 34.1 de la Ley 734 de 2002 a manera de incumplimiento del deber de obedecer la constitución (artículo 292) y la ley (artículo 48 de la Ley 136 de 1994modificado artículo 49 de la Ley 617 de 2000, artículo 1 Ley 821 de 2003); en concordancia con el artículo 91 d) 2 de la Ley 136 de 1994, y el artículo 27 de la Ley 734 de 2002 a manera de incumplimiento del deber de obedecer la Constitución (artículo 292) y la ley (artículo 48 de la Ley 136 de 3 1994modificado artículo 49 de la Ley 136 de 1994-modificado artículo 49 de la Ley 617 de 2000, artículo 1 Ley 821 de 2003); en concordancia con el artículo 91 d)” de la Ley 136 de 1994, y el artículo 27 de la Ley 734 de 2002. “Imputación jurídica: haber omitido el deber de impedir el resultado y efectos del nombramiento de una persona inhabilitada para ser funcionario público municipal por parentesco en segundo grado de consaguinidad con un Concejal, pudiendo hacerlo, facultado como estaba para revocar el nombramiento y para abstenerse de dar posesión. Marco jurídico: artículo 292 Constitución Política; artículos 48 Ley 136 de 1994-modificado artículo 49 Ley 617 de 2000, artículo, artículo 1 inciso 2 Ley 821 de 2003; artículo

48.17 Ley 734 de 2002. En concordancia con el artículo 91 d) 2 de la Ley 136 de 1994 y el 27 de la Ley 734 de 2002 y demás citas en esta providencia. “Imputación subjetiva: Conocer de la existencia del nombramiento del Señor MARLON JOEL PALLARES POLO como docente municipal en Maicao en el Centro Educativo Rural Indígena No. 3, según Decreto 001 del 14 de abril de 2004; Conocer del parentesco entre MARLON JOEL y EDILBERTO PALLARES, el nombrado-posesionado y el concejal; conocer de la existencia de causal de inhabilidad constitucional y legal para nombrar parientes de Concejales hasta el segundo grado de consaguinidad como funcionarios municipales; conocer de la existencia de la ley disciplinaria que consagra como falta disciplinaria gravísima con destitución la violación del régimen de inhabilidades, a manera de omitir a pesar de la existencia de causal de inhabilidad (...) Circunstancia fáctica que debía conocer no sólo por la coincidencia de apellidos sino por el simple desarrollo de la vida cotidiana en una población mediana como Maicao; lo mismo que como Servidor Público debía conocer tanto acerca de la inhabilidad constitucionalLegal vigente y en referencia del concreto tema del parentesco con Concejales, como del tratamiento que le da la Ley Disciplinaria a quienes incurren en violación del régimen de inhabilidades. Y no obstante todo ello, omitir impedir que se realizará el resultado de la acción de nombrar al inhabilitado, lo cual debía ser o bien absteniéndose de darle posesión o

revocando el nombramiento o con ambas conductas que le eran exigibles. Por ello la imputación subjetiva es a titulo de dolo. MARLON JOEL PALLARES POLO, en su calidad de ciudadano aspirante a cargo público de docente municipal en Maicao y, luego como tal. 4

Imputación fáctica: Haber tomado posesión del cargo de docente

municipal en Maicao Centro Educativo rural Indígena No. 3 y de la función, el 30 de abril de 2004 ante el Alcalde Municipal de Maicao JOSÉ RAFAEL DÍAZ Ojeda-según acta No. 076 de esa fechaa pesar de ser hermano del

Concejal EDILBERTO PALLARES POLO.

Imputación jurídica: Haber actuado a manera de tomar posesión del cargo para el cual fuera designado y asumir la función pública, a pesar de la existencia de causal de inhabilidad originada del parentesco en segundo grado de consanguinidad que tenía y tiene con el Concejal de Maicao EDILBERTO PALLARES POLO. Marco jurídico: Artículo 292 Constitución Política; Artículos 48 Ley 136 de 1994modificado artículo 49 Ley 617 de 2000, artículo 1 inciso 2 Ley 821 del 2003-; artículo 48.17 Ley 734 de 2002, y demás citadas en esta providencia.

Imputación subjetiva: Conocer de la existencia del cercano parentesco que le unía y une con el Concejal de Maicao EDILBERTO PALLARES, hermano; conocer de la existencia de causal de inhabilidad constitucional y legal basada en el parentesco con el Concejal para ser designado o nombrado funcionario municipal; conocer de la existencia de la Ley

Disciplinaria que consagra como falta disciplinaria gravísima sancionable con Destitución la violación del Régimen de inhabilidades a manera de actuar a pesar de la existencia de causal de inhabilidad ( ..) Circunstancia fáctica que conocía por el carácter personalísimo del parentesco; Igual que como ciudadano debía conocer tanto acerca de la inhabilidad constitucional legal vigente y en referencia del concreto tema del parentesco con concejales, como del tratamiento que le da la Ley disciplinaria a quienes incurren en violación al régimen de inhabilidades. Y no obstante todo ello tomar posesión del cargo. La imputación subjetiva es a título de dolo.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia del 20 de enero de 2004, el Procurador Regional de la Guajira, profirió el fallo sancionatorio argumentando que los tres disciplinados actuaron en forma típica, antijurídica y culpable, por las siguientes razones: Porque los servidores públicos convocados a Juicio Verbal Disciplinario, afectaron sustancialmente y sin justa causa, el deber funcional que sus respectivos cargos les imponían, como era la prohibición contenida en el 5 artículo 292 de la CP, que se refiere a que la administración pública municipal debe velar porque no se vinculen como funcionarios, los parientes de los Concejales consanguíneos hasta el segundo grado. Conducta realizada por los inculpados al nombrar, posesionar y aceptar el cargo, en sus condiciones de Alcaldesa (e), Alcalde titular y docente, violando con dicho comportamiento la prohibición Constitucional y el régimen de

inhabilidades. Considera el fallador de primera instancia que no hay justificación alguna con relación a las conductas comentadas, por el hecho de que la Alcaldesa encargada hiciera el nombramiento y el Alcalde titular procediera a dar Posesión del Docente. Así mismo, señala el Regional, que por el hecho de que la labor docente se fuera a ejercer en un centro educativo, ubicado en el entorno de una comunidad indígena, no llegan hasta al límite de crear excepciones con la sujeción al régimen de inhabilidades. Por otra parte, al referirse a lo manifestado por los disciplinados acerca del desconocimiento del parentesco del docente con su hermano concejal, el Procurador Regional expone que, de acuerdo con la sana crítica y apoyándose en las regla de experiencia, en una Población como Maicao se conocen entre sí, como el caso de los PALLARES POLO, que superan los 25 años de residencia en Maicao, que son una familia numerosa y, además, por ser el Alcalde de la misma ciudad, infiere por ello que se conocían en áreas como el comercio, el deporte y la política; el uno como Concejal y el otro como Alcalde y, agrega, que fueron coincidentes en el tiempo de las aspiraciones políticas de 2003, que, por lo tanto, se conocían así fueran contradictores. Que por esas razones no resulta lógico admitir que el Alcalde de Maicao, al enterarse de que iba a posesionar a un PALLARES POLO, no lo relacionara con los apellidos que llevaba el Concejal EDILBERTO PALLARES POLO, estando precedido de una campaña electoral ocurrida meses atrás y que dichos apellidos no son comunes en dicha ciudad, como

lo expresara el propio Alcalde en su versión. Así las cosas, considera el fallador de primera instancia que los argumentos de la defensa no desvirtúan los cargos formulados, ya que con las pruebas allegadas al proceso se demuestra la certeza de la falta atribuida a cada disciplinado y la responsabilidad de los mismos, imponiéndoles a los señores JOSÉ RAFAEL DÍAZ, LIGIA ZULEIMA AMAYA GARCÍA y MARLON JOEL PALLARES POLO, sanción de destitución e inhabilidad para ejercer la 6 función pública en cualquier cargo o función por el término de diez años.(fls, 393-438).

4. APELACIÓN Los implicados LIGIA ZULEIMA AMAYA y JOSÉ RAFAEL DÍAZ OJEDA sustentaron el recurso de apelación por medio de apoderada, en los siguientes términos: (fls, 441-450 y 453-462)

1Que sus representados no conocían la existencia de vinculo alguno entre el docente MARLON JOEL PALLARES POLO y el concejal EDILBERTO PALLARES POLO, que, así mismo, lo reiteran las declaraciones del señor ÁNGEL MERCADO y MARTHA CHOLES BENJUMEA, en su condición de Secretario de Educación y Secretaria General del Municipio de Maicao, aseverando que desconocían el parentesco entre el docente y el concejal. Igualmente, la comunidad de indígenas fue quien decidió el nombramiento de MARLON PALLARES, que por esa razón, ni con el nombramiento y posesión de dicho docente, existe causal de inhabilidades e

incompatibilidades y, además, que una vez tuvo conocimiento de la inhabilidad, el Alcalde JOSÉ RAFAEL DÍAZ revocó el nombramiento del docente. 2) Que sus defendidos actuaron de buena fe con la administración y en ejercicio de las facultades discrecionales, incorporando el valor ético de la confianza en el nombrado y, también las circunstancias que enmarcaron la actuación de sus poderdantes, pues se debió a la necesidad de proveer los cargos de docentes para la zona rural de Ipapure, ya que el año lectivo 2004 se iniciaba y no había sido resuelta la situación de abandono del cargo del anterior titular. Amen de ello que la comunidad indígena de Ipapure, celebró asamblea general, y solicitaron que se nombrara al docente MARLON JOEL PALLARES POLO, por las condiciones personales y profesionales del mismo. 3) La defensora señala que la conducta de JOSÉ RAFAEL DÍAZ, en su condición de Alcalde Titular, al dar posesión mas a una persona inhabilitada, no esta prevista como falta gravísima en el numeral 17 del artículo 48 del CDU, que, por lo tanto, tal hecho no se prevé de manera especifica como falta de una naturaleza determinada, en un tipo especializado, no puede 7 deducirse como tal, de un tipo genérico. Por ende, el Procurador Regional aplicó una norma que no era para el caso objeto de investigación. El implicado MARLON JOEL PALLARES POLO presento recurso de apelación mediante apoderado a folios 451-452, así: Que su defendido actuó tan de buena fe, que fue el que originó la presente investigación mediante una consulta refiriendo los hechos del caso

en mención porque creía que estaba actuando en derecho. Refiere, que MARLON JOEL PALLARES POLO llegó al cargo de docente, no por solicitar al Alcalde su nombramiento, tampoco por su hermano concejal, sino, porque la misma comunidad indígena del corregimiento Ipapure fue quien lo eligió, como consta en el acta de Asamblea General realizada el 13 de enero de 2004. Finalmente, consideró que tanto el Alcalde JOSÉ RAFAEL DÍAZ OJEDA, la doctora LIGIA ZULEIMA AMAYA y su representado MARLON JOEL PALLARES POLO actuaron de acuerdo con la interpretación dada al artículo 126 de la Constitución Política, parágrafo 2 artículo 48 de la Ley 136 de 1994, inciso 1 y 2 del artículo 8 y la ley 443 de 1998 en su artículo 8, deducen que es factible nombrar en provisionalidad cuando se trata de vacancia definitiva (o abandono de cargo, como sucedió en este caso) y para proveer cargos en carrera administrativa, sin que exista prohibición de inhabilidad, cuando previamente se ha convocado a concurso para proveer dicho cargo, nombramiento en provisionalidad recaído en su representado.

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO FRENTE A LOS ASPECTOS IMPUGNADOS: De acuerdo con lo expuesto por la apoderada de los implicados JOSÉ RAFAEL DÍAZ OJEDA y LIGIA ZULEIMA AMAYA, respecto al primer punto, que los disciplinados actuaron con el invencible conocimiento de actuar en debida forma porque no conocían la existencia de vínculo familiar alguno,

entre el docente y un concejal, y porque, además, la comunidad indígena fue quien decidió el nombramiento de MARLON PALLARES; argumentación que no es de recibo para este Despacho, pues se encuentra demostrado que Maicao es una población mediana y se conocen unos con otros y mas en el caso de los PALLARES POLO que superan los 25 años de residencia, que departían en las áreas comerciales, deportivas etc., y, además, 8 estuvieron juntos en el debate político meses atrás en el 2003, es indudable que se conocían con el Concejal PALLARES POLO, por lo tanto, al advertir esos apellidos debía relacionarlos con los del aludido concejal por lo que le faltó cuidado; debía averiguar qué parentesco tenían con el mismo, empero despreció esa advertencia y, sin ninguna averiguación, posesionó al docente PALLARES POLO, teniendo conocimiento de los artículos 48 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, a la luz del artículo 292 inciso 2 de la Constitución Política que señalan que no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros de los concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consaguinidad, primero de afinidad o único civil. Para lo cual, bastaba por sentido común, hacer la simple comparación entre los hechos y la norma legal y constitucional sin necesidad de acudir a otras interpretaciones que, a la postre, resultan erradas porque se sostienen en premisas contrarias a la Constitución y a las leyes que la desarrollan; el concepto que no existe inhabilidad porque la comunidad indígena fue quien

decidió el nombramiento de MARLON PALLARES, no es aceptable porque se estructura como una aberración jurídica, toda vez que con ello se prohijaría el desconocimiento de la instituciones y figuras que el constituyente y el legislador buscaron proteger a toda costa para evitar el monopolio de los cargos públicos por parte de quienes ostentan el poder político y la autoridad administrativa. No es posible aceptar que puedan ser nombrados los familiares de los postulantes o electores en cargos de subordinación dentro de las respectivas entidades públicas bajo su influencia, como es el caso de la Alcaldía Municipal de Maicao, para así evitar el nepotismo y el monopolio de la función pública, por parte de quienes detentan el poder. Tesis que desconoce ostensiblemente el fin perseguido por la norma fuente de la acusación, artículo 49 de la Ley 617 de 2000 modificado por el artículo 1 de la Ley 821 de 2003. Teniendo en cuenta las razones anteriores, la Delegada considera que dadas las calidades de Alcalde y Alcaldesa (e) y su experiencia, actuaron con plena conciencia de la ilicitud, pues tenían conocimiento (por la calidad de sus cargos) de esa prohibición, que corta de raíz el nepotismo familiar para bien de la democracia, por lo que con dichos comportamientos, se causó afectación al deber funcional, sin justificación alguna, en consecuencia, se encuentra establecida la culpabilidad, indispensable para 9 endilgar responsabilidad disciplinaria, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, adecuando su comportamiento al supuesto de hecho

contenido en el artículo 48 numeral 17 de la misma ley, “actuar a pesar de la existencia de causales de inhabilidad”. En cuanto al segundo punto expuesto por la defensa, indica que sus defendidos actuaron de buena fe por un lado y por el otro se debió a la necesidad de proveer el cargo de docentes para la zona rural de Ipapure, porque el año lectivo 2004 se iniciaba y no había sido resuelta la situación de abandono del cargo del anterior titular. Considera la Delegada que actuar de buena fe, es obtener el cumplimiento de la ley, que en este caso la actuación fue contraria, al nombrar y posesionar a un docente que se encontraba inhabilitado para ejercer ese cargo, por ser hermano del Concejal EDILBERTO PALLARES POLO, violando con ello el artículo 292 de la Constitución Política, Es decir, se adoptó una decisión que no estaba conforme con el ordenamiento constitucional y legal. Respecto al último punto, acerca de la conducta de JOSÉ RAFAEL DÍAZalcalde titular, al dar posesión a una persona inhabilitada y que no se encuentra prevista como conducta dentro del ámbito del inciso segundo del numeral 17 del artículo 48 del CDU, razón que no se prevé como falta de una naturaleza determinada en un tipo especializado, no puede deducirse como tal, de un tipo genérico, de ahí que la actuación adolece de un defecto sustantivo, consistente en aplicar una norma claramente inaplicable al caso concreto. El Despacho considera que la conducta imputada al Doctor JOSÉ RAFAEL DÍAZ, como alcalde titular, se encuentra tipificada en la normas citadas en el

pliego de cargos, por cuanto la posesión es una formalidad de linaje constitucional que tiene por objeto comprometer el ejercicio de la función pública por parte de los funcionarios públicos, dentro de los marcos de la Constitución y de la ley. Así las cosas, en dicho marco jurídico se encuentra claramente establecido que, para que una persona se posesione, se requiere que no este inhabilitada, por lo tanto, la conducta encuadra en el artículo 292 Constitución Política; artículos 48 Ley 136 de 1994 modificado artículo 49 Ley 617 de 2000 artículo 1 inciso 2 Ley 821 de 2003; artículo 4817 Ley 734 de 2002. Además, con el acto de la posesión se perfecciona la vinculación del ciudadano para ejercer las funciones públicas, al prestar 10 juramento de ser leal a las instituciones y de ajustar sus actos a la ley, además, que el acto de la posesión es consecuencia del nombramiento. En cuanto al disciplinado MARLON JOEL PALLARES POLO, manifestó su apoderado, qué este actuó de buena fe y sin dolo, debido a que la investigación se inició por una consulta que hizo su defendido, creyendo que estaba actuando en derecho y, que además, llegó al cargo de docente, no por solicitud del alcalde, ni por ser su hermano concejal, sino que fue la misma comunidad indígena del corregimiento de Ipapure quien lo eligió, como consta en el acta de Asamblea General realizada el 13 de enero de 2004, quien hizo la postulación. Argumentación que no desvirtúa el cargo, porque la ignorancia de la Ley no

sirve de excusa. MARLON JOEL PALLARES POLO dadas sus condiciones personales, culturales y profesionales, por el ejercicio de su carrera docente sabía que se encontraba incurso en una inhabilidad por ser hermano del Concejal EDILBERTO PALLARES POLO, situación que era mas notoria en una región tan pequeña como Maicao. Por otra parte, el hecho de que la comunidad indígena lo pidiera como docente, no le permitía violar las normas citadas en el pliego de cargos por ser hermano del mencionado concejal. Por lo tanto, esta Delegada reitera lo expuesto para este punto por el Procurador Regional de la Guajira. TIPICIDAD Con base en lo anteriormente expuesto, advierte este Despacho que la conducta del Señor MARLON JOEL PALLARES POLO se enmarca dentro del tipo disciplinario previsto como fuente de la acusación, artículo 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002, en cuanto que el encartado actuó ilícitamente al posesionarse como docente del Centro Educativo Rural Indígena No. 3, de Maicao a pesar de existir como causal de inhabilidad, la contemplada en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por el artículo primero inciso 2 de la Ley 821 de 2003. Advierte el Despacho que el proceder de los señores JOSÉ RAFAEL DÍAZ OJEDA y LIGIA ZULEIMA AMAYA se enmarca dentro del tipo disciplinario previsto como fuente de acusación artículo 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002, en cuanto que los investigados actuaron ilícitamente al nombrar y

posesionar como docente del Centro Educativo Rural Indígena No. 3 de 11 Maicao a MARLON JOEL PALLARES POLO, a pesar de existir causal de inhabilidad que pesaba en su contra, artículo 49 de la ley 617 de 2000, modificado por el artículo primero de la Ley 821 de 2003. ANTIJURIDICIDAD Con el comportamiento desplegado por los investigados se transgrede el ordenamiento jurídico al desconocer el deber funcional que, como servidores públicos, les correspondía, como era, de cumplir la Constitución y la ley, desde el mismo momento en que se hizo el nombramiento y se posesionó el docente MARLON JAEL PALLARES POLO como docente del Centro Educativo Rural Indígena No. 3 de Maicao, se estaba quebrantando la normatividad legal constitucional, así como los principios que deben informar la función administrativa, tales como la moralidad, la legalidad y la imparcialidad en el ejercicio del cargo, que es, precisamente, la que pretende proteger con la inhabilidad el constituyente de 1991 y el legislador en los años 2000 y 2003. CULPABILIDAD A ningún ciudadano le existe razón desconocer la Constitución y la ley, por lo que se exige su conocimiento y acatamiento por encontrarnos en un Estado Social de Derecho, es por ello que quien aspira a acceder a un cargo público debe tener el más diligente proceder en el acatamiento de la normatividad y ceñir cada uno de sus actos al principio de constitucionalidad. No es aceptable el proceder de los investigados en el sentido de que no sabían del vínculo que unía al docente MARLON JOEL PALLARES POLO con su

hermano el Concejal EDILBERTO PALLARES POLO, porque era un hecho notorio en Maicao dicho parentesco, servidores que pudieron cerciorarse y evitar la acción antijurídica y no lo hicieron, aceptando el riesgo, despojándose de su responsabilidad, por lo que su actuar fue doloso. Así las cosas, al no lograr desvirtuar la actuación reprochada a los disciplinados ni justificar su comportamiento, se procederá a confirmar la providencia materia de apelación al encontrarla acorde a derecho y a las probanzas recaudadas. En mérito de lo expuesto, LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA

PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA,

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RESUELVE PRIMERO: Confirmar el fallo emitido en la audiencia de juzgamiento efectuada el 20 de enero de 2005 dentro del proceso verbal No. 89-02656, por el Procurador Regional de la Guajira, donde sancionó a los señores LIGIA ZULEIMA AMAYA, con cc No. 56.087.340 de Maicao, en su condición de Alcaldesa (e); JOSÉ RAFAEL DÍAZ OJEDA con cc No. 79.540.593 de Bogotá, en su calidad de Alcalde Titular del Municipio de Maicao-La Guajiray MARLON JOEL PALLARES POLO con cc No. 84.074.248 de Maicao en

su calidad de docente del Centro Educativo Rural Indígena No. 3 de Maicao-La Guajira, con destitución. Sanción que implica la imposibilidad de ejercer función pública en cualquier cargo o función por el término de diez

años.

SEGUNDO: Remitir las presentes diligencias al Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, a fin de que por esa dependencia de disponga lo pertinente para efecto de la notificación de esta decisión a LIGIA ZULEIMA AMAYA, JOSÉ RAFAEL DÍAZ OJEDA y MARLON JOEL PALLARES POLO. Para tal efecto se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 734 de 2002.

TERCERO: No se comunicará esta decisión por haberse iniciado de oficio.

CUARTO: Por la Oficina de origen remitir el formulario 001 al Grupo SIRI de la División de Registro y Control de la entidad, para el registro de la respectiva sanción y comunicar la decisión al nominador para que le de cumplimiento.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa FATR-lca Exp. No. 089-02656-04 13