PGN - BUENA FE - Para que se considere como tal debe demostrarse un comportamiento mínimo

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación

Estatal Radicación: 085-11338-2003

Disciplinado: ANA BELEN ARTEAGA y EDGAR ALVARADO G Cargo: Gerente y médico especialista del Hospital de Ipiales Quejoso: Anónimo Fecha Queja: 26 -09 -2003

Fecha Hechos: 01 – 07 -2003

Asunto: Suscribir contrato de arrendamiento de un equipo de microcirugía ocular de propiedad de un médico del

Hospital.

Actuación: Fallo de segunda instancia

Bogotá, D. C., 29 de marzo de 2007 Procede esta Delegada a desatar el recurso de APELACIÓN interpuesto por JAVIER MAURICIO OJEDA PEREZ, en su condición de apoderado de ANA BELEN ARTEAGA TORRES y JHON JAIRO CASTILLO PONCE, como apoderado de EDGAR ALVARADO GONZALEZ, contra el fallo de primera instancia de 23 de mayo de 2006 (fls. 496 – 542) proferido por la Procuradora Regional de Nariño, en el cual se sancionó a los disciplinados con destitución en el cargo e inhabilidad general por el término de diez años.

I. ANTECEDENTES 1.1. Tramite procesal Con fundamento en escrito anónimo que se allegara a la Procuraduría Regional de Nariño, en el cual se denunciaron presuntas irregularidades en materia contractual en el Hospital de Ipiales, la mencionada oficina del Ministerio Público, en auto de 14 de octubre de 2003 ordenó abrir indagación preliminar a fin de establecer la existencia de los hechos denunciados (fls. 4 – 5). Posteriormente en proveído de 23

de abril de 2004 (fls. 142 - 144) se dispuso abrir investigación disciplinaria en contra de ANA BELEN ARTEGA en su condición de Gerente del Hospital de Ipiales y EDGAR ALVARADO GONZALEZ, médico especialista de la misma entidad hospitalaria. Evacuadas las pruebas decretadas en esa fase procesal, la oficina de conocimiento en auto de 3 de noviembre de 2005 (fls. 296 - 311) formuló pliego de cargos en contra de los investigados, en el cual formuló las siguientes imputaciones: 1.2. Cargos A ANA BELEN ARTEAGA TORRES “En la condición oficial de Gerente del Hospital Civil Regional de Ipiales (N) había incurrido en falta disciplinaria al celebrar el contrato de arrendamiento de un equipo de microcirugía ocular, de fecha 16 de julio de 2003, con el señor FELIPE BETANCOURT SALAZAR, representante del supuesto centro Oftalmológico con sede en la ciudad de Ipiales, lo que conduciría a que cancelara la suma de 085 – 11338 Fallo de segunda instancia 1 Martha Patricia Añez Maestre $3.300.000, contrato en el cual, según las verificaciones adelantadas por el CTI, de la Fiscalía General de la Nación surgen las siguientes circunstancias eventualmente irregulares: a) El mencionado “Centro Oftalmológico”, no existe en la jurisdicción de Ipiales; es decir , se habría contratado, además, con una firma que no se hallaba registrada en la Cámara de Comercio b) Los elementos objeto del contrato (microscopio quirúrgico marca “Topcon”, diatermia bipolar, turbina para fresado

corneal y autoclave para instrumental quirúrgico) eran de propiedad del doctor EDGAR ARIOSTO G ALVARDO GONZALEZ, era servidor público, puesto que ejercía como Director de Núcleo Educativo”. c) el contratista que fungía como representante legal del supuesto “Centro Oftalmológico” era servidor público, puesto que ejercía como Director de Núcleo Educativo”. A EDGAR ORIOSTO ALVARADO GONZALEZ, “En las condición (sic) oficial de MEDICO ESPECIALISTA del HOSPITAL CIVIL REGIONAL DE IPIALES (N) habría incurrido en falta disciplinaria al presuntamente contratar por interpuesta persona con el mismo Hospital, lo que se predica con respecto al contrato de arrendamiento de un equipo de microcirugía ocular, de fecha 16 de julio de 2003, que la doctora ANA BELEN ARTEAGA TORRES, (cc. 30.742.050) en la condición oficial de GERENTE del HOSPITAL CIVIL REGIONAL DE IPIALES (N) celebró con el señor Felipe Betancourt Salazar, representante del supuesto Centro Oftalmológico con sede en la ciudad de Ipiales, lo que conduciría a que el Hospital cancele la suma de G $3.300.000, contrato en el cual, cuando según las verificaciones adelantadas por el CTI, de la Fiscalía General de la Nación, los elementos objeto del contrato (microscopio quirúrgico marca “Topcon”, diatermia bipolar, turbina para fresado corneal y autoclave para instrumental quirúrgico) eran de propiedad del doctor Alvarado González, quien, se repite ejercía como médico especialista de la mencionada institución en salud”. 1.2. Descargos

Notificado en debida forma el pliego de cargos los disciplinados a través de sus apoderados presentaron sus descargos, las cuales obran a folios 313 - 323 y 324 - 337 del cartulario. Sobre la imputación que se le hiciera a EDGAR ALVARADO GONZALEZ, su apoderado alegó a su favor que para la suscripción del contrato en comento, no se requería la inscripción de la Cámara de Comercio, por lo tanto no es posible predicar la inexistencia del Centro Oftalmológico. Que no es encontraba probado en el cartulario que los equipos médicos no estuvieran bajo la legitima tenencia de FELIPE BETANCOURT SALAZAR, como tampoco la calidad de servidor público del contratista, condición que se acredita con el acta de posesión y nombramiento correspondientes, los cuales no reposan en el cartulario. Señaló también que no estaba demostrado en el plenario que su defendido hubiese celebrado contrato por interpuesta persona, lo cual conduciría a la atipicidad de la conducta y en caso remoto de ser típica no sería antijurídica por cuanto carece de ilicitud sustancial porque con la conducta censurada no se le causó ningún daño la entidad y que los equipos contratados eran de difícil consecución para la institución y que no se encontraban disponibles en la región. 085 – 11338 Fallo de segunda instancia 2 Martha Patricia Añez Maestre Por su parte el apoderado de ARTEGA TORRES, en el memorial de exculpaciones indicó que su defendida suscribió el contrato en cuestión porque el mismo se venía celebrado con las administraciones anteriores, que se trataba de un equipo único

en el municipio de Ipiales, que el arrendamiento de esos equipos reportó múltiples beneficios económicos para la entidad, aspecto éstos que se tuvieron en cuenta por la investigada al momento de la celebración del contrato. De igual modo indicó que el hecho de que el cuerpo técnico de Investigaciones del CTI, hubiese determinado que el instrumental objeto del contrato de arrendamiento pertenezca a EDGAR ALVARADO GONZALEZ, no determina per sé que el contrato se hubiese celebrado por interpuesta persona, porque además aquel instrumental se encontraba bajo el título de tenencia de la entidad arrendadora y por lo tanto su defendida actuó amparado bajo la presunción de legalidad que el tráfico jurídico brinda a quien se encuentra en la posesión y libre disposición del bien inmueble. También alegó que no está acreditada la calidad de funcionario público del representante legal de Centro Oftalmológico, puesto que tal condición no se acredita con la certificación obrante en el cartulario sino con el decreto de nombramiento y el acta de posesión y que en el evento en que el contratista tuviera esa condición era él quien tenía la obligación de declarar ante la administración que se encontraba incurso en una causal de inhabilidad o incompatibilidad. Que la actuación de su defendida fue de buena fe al punto que al momento de advertirse la situación que se presentaba con los equipos arrendados, se procedió a liquidar el contrato, acordándose entre las partes que el contrato no originaba desembolso por ningún concepto. Agotada la fase de descargos la oficina de conocimiento en auto de 5 de abril de 2006 (fls. 475 - 476) ordenó correr traslado para alegar de conclusión, facultad de la cual hizo uso la defensa de los acusados en el cual se registraron los mismos

argumentos expuestos en los memoriales de descargos (fls. 477 – 493). 1.3. Del fallo de primera instancia Las explicaciones presentada por los abogados de los acusados, se desestimaron por el A quo, encontrando responsable a los procesados por los hechos imputados en el pliego de cargos, así se indicó en el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Nariño en auto de 23 de mayo de 2006 (fls. 496 – 542). Sobre la conducta atribuida a ANA BELEN ARTEAGA TORRES, se dijo que se encuentra demostrado que los equipos objeto del contrato de arrendamiento eran de propiedad del Dr Edgar Alvarado González, que Felipe Betancurt Salazar, quien aparecía como representante legal del Centro Oftalmológico, era servidor público, porque ejercía como tal servidor público, adscrito a la Secretaria de Educación y Cultura del departamento como docente del establecimiento integral ciudad de Ipiales y que devengaba un sobre sueldo en su condición de Director de núcleo educativo, que si existió el quebrantamiento del deber funcional puesto que en materia disciplinaria no se exige la causación de un daño material, como ocurre en 085 – 11338 Fallo de segunda instancia 3 Martha Patricia Añez Maestre materia penal, y en este caso es claro que los disciplinados actuaron con desconocimiento de los principios que rigen la administración pública como lo son la igualdad, moralidad, eficacia, al suscribir un contrato con una persona que estaba inhabilitada para ello, respecto a la conducta endilgada a ANA BELEN BELTRÁN y por interpuesta persona en lo que se refiere al cargo endilgado a EDGAR ARIOSTO

ALAVARADO GONZALEZ.

Agrega el A quo que para cumplir con los fines del Estado, como lo es el servicio de salud, no puede aceptarse que los servidores públicos pueden pasarse por encima el ordenamiento jurídico o actuar con menos precio de todas y cada una de las disposiciones que se le exige al servidor público y que la entidad si estaba en la posibilidad de adelantar las gestiones necesarias para adquirir un equipo con las mismas características como ocurrió en la convocatoria que se hiciera en 1995, a la cual se presentaron varios proponentes. Finalmente indica que el hecho de que el hospital hubiese procedido a la liquidación del contrato no descarta la existencia de la falta disciplinaria endilgada a los inculpados. En consecuencia la oficina de conocimiento consideró pertinente, reprocharle a los inculpados, falta disciplinaria, por lo que procedió a imponer como sanción destitución e inhabilidad en el cargo por el término e diez años. 1.4. De la apelación Inconforme con el fallo de primera instancia los apoderados de los disciplinados en escrito de 2 de junio y 30 de mayo, presentaron impugnaron tal decisión, interponiendo contra la misma el recurso de apelación. Sobre el fallo de primera instancia, el apoderado de EDGAR ALVARADO GONZALEZ, manifestó que no ha sido desvirtuado por la Procuraduría que los bienes objeto del contrato de arrendamiento estaban siendo usufructuados por FELIPE BETANCURT y que ALVARO GONZALEZ, apenas era un nudo propietario que no tenía la potestad ni la disposición frente a ellos, por lo tanto el arrendamiento de los bienes por parte de su tenedor era una situación que

escapaba al conocimiento y voluntad del Dr. GONZALEZ. De igual modo sostiene que la conducta censurada solo vulnera formalmente el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, pero que con ella no se alteró el funcionamiento de la entidad, porque que no se evidencia un daño material y que por el contrato en el informe presentado por el funcionario del CTI de la Fiscalía General de la Nación, lo que se advierte es que la entidad hospitalaria se vio beneficiada con la utilización de los equipos. En relación al grado de culpabilidad anotó que en caso de aceptarse la configuración de la falta, esta no puede calificarse sino a titulo de culpa grave atendiendo al hecho que su defendido estaba en la obligación de hacer un seguimiento frente a la destinación de los bienes que le diera el usufrutuario y enterarse de la contratación existente con el hospital para evitar malos entendidos y que su defendido actuó amparado en una exclusión de responsabilidad como lo era en estricto cumplimiento de un deber legal de mayor importancia que el sacrificado y que la sanción impuesta es desproporcionada frente a la presunta falta. 085 – 11338 Fallo de segunda instancia 4 Martha Patricia Añez Maestre Por su parte el apoderado de ANA BELEN ARTEAGA TORRES, manifestó que a las Empresas Sociales del Estado ESE, no se les aplica las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, en virtud de lo dispuesto en el artículo 195, de la Ley 100 de la anualidad citada. Sobre el tema expresó también que el Estatuto Contractual de la Administración Pública, solo es aplicable a las ESE en lo referente a las cláusulas excepcionales y

que por lo tanto el régimen de inhabilidades e incompatibilidades no le son aplicable, agrego también que las disposiciones contenidas en los artículos 17, 18 y numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, los cuales se citan en el fallo de primera instancia tampoco se aplican a quienes presten sus servicios a las ESE, toda vez que las causales de inhabilidades e incompatibilidades, son de aplicación restrictiva, porque contienen prohibiciones, por lo tanto debe haber norma expresa que así la contenga y en consecuencia no se pueden aplicar por vía extensiva. Con relación a la imputación señaló que su representada no tenía conocimiento de que los equipos objeto del contrato de arrendamiento eran de propiedad del Dr. EDGAR ARIOSTO GONZALEZ, quien a su vez era servidor público de la ESE, puesto que no existían motivos para pensar que ese instrumental era de propiedad del señor GONZALEZ, como se desprende del contenido de los testimonios recepcionados, por lo tanto no se puede considerar que la censura que se le hiciera a su defendida se hubiese cometido a título de dolo. Insiste también la defensa que el contrato en cuestión no le causó ningún daño a la entidad y que por el contrario, le reporto muchos beneficios de tipo económico y social y que la situación financiera por la cual estaba pasando la entidad hospitalaria le impedía adquirir un equipo tan costoso y agregó que con ocasión al mencionado negocio jurídico no existió ningún tipo de erogación a cargo del hospital, por lo tanto no se puede considerar que existió irregularidad sustancial. Se afinca la defensa en que la actuación de su representada no se puede calificar

como dolosa, si se tiene en cuenta que se actuó en la mutua confianza teniendo en cuenta que los bienes objeto del contrato son bienes muebles y que por principio se presume que su propietario es su tenedor o poseedor y que desde años atrás la entidad hosipitalaria había suscrito actos consensuales con ese centro oftalmológico. Señaló también que su defendida actuó bajo el principio de confianza el cual es predicable respecto a los deberes funcionales del servidor público, puesto que al interior de la institución existen responsabilidades desconcentradas al interior de la ESE, situación que no fue analizada por la oficina regional. Menciona además que el fallo de primera instancia solo hace alusión a la condición de servidor público del Dr. ALVARO GONZALEZ, pero no se ocupó de los elementos probatorios que demuestren la condición de servidor público de FELIPE

BETANCURT SALAZAR.

Por ultimo sostiene el abogado, su defendida se le violó el derecho de defensa por cuanto se desconocieron las pruebas que demostraba que su actuación no había sido doloso, como lo fue la declaración del Dr. Villacís Coral, y por el contrario basó el análisis de la culpabilidad a partir del momento en que el hospital tuvo conocimiento de la situación que se presentaba con los equipos objeto del convenio 085 – 11338 Fallo de segunda instancia 5 Martha Patricia Añez Maestre en cuestión, descontextualizando las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se dieron los hechos y que también se configuró irregularidad en el fallo recurrido por cuanto el análisis de las conductas cuestionadas se hizo de manera conjunta para los dos acusados.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Sea lo primero señalar, que el trámite seguido en este radicado se ajustó en

cuanto a su forma y términos a los lineamientos previstos en los artículos 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002 y atendiendo a la competencia prevista en el Decreto 262 de 2000. Así mismo se advierte que los inculpados han tendido la posibilidad de actuar en todas las fases procesales solicitando pruebas y actuando en forma directa. Atinente al caudal probatorio, es oportuno resaltar que los medios demostrativos recaudados cumplen las formalidades exigidas para su valoración. En el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y esa circunstancia, amén que no fueron tachados ni redargüidos de falsos, permiten su valoración. En cuanto a la violación del debido proceso que alega la defensa por la calificación dada en el fallo de primera instancia y el grado de culpabilidad, encuentra el Despacho que la misma no vicia la actuación apelada si se tiene en cuenta que la circunstancia alegada en ningún momento constituye imprecisión, generalidad e indefinición, en el cargo imputado, ni impide el ejerció del derecho de defensa. El hecho de que los medios probatorios analizados por el Aquo le hubiesen merecido la calificación como dolosa el grado de culpabilidad, no constituye por sí solo una violación al principio del debido proceso. En efecto, en desarrollo de ese postulado de la doble instancia y en ejercicio del derecho de defensa el disciplinado ha hecho uso del recurso de apelación, y en desarrollo del mismo, el superior determinará si el fallo emitido se ajustó a la realidad procesal en todos sus aspectos como a continuación pasa a determinarse.

Tampoco constituye irregularidad sustancial que afecte al debido proceso el hecho que en el fallo de primera instancia se hubiese estudiado en conjunto las conductas imputadas, toda vez que tales conductas se derivan de un mismo contrato y porque desde el pliego de cargo se determinó con exactitud cual era la conducta reprochada a cada uno de los inculpados. Luego entonces en el proveído de inculpaciones se de limitó claramente en que consistía la conducta imputada a los investigados. 2.2. Antes de entrar a resolver el fondo del asunto, el Despacho estima pertinente hacer un análisis de las normas aplicables a las Empresa Sociales del Estado, ESE, en materia de contratación. Recordemos que de conformidad con lo establecido por el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1876 de 1994, las Empresas Sociales del Estado se constituyen en una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas y 085 – 11338 Fallo de segunda instancia 6 Martha Patricia Añez Maestre reorganizadas por ley, o por las Asambleas Departamentales o por los Concejos distritales o municipales, según el nivel de organización del Estado a que pertenezcan. Su objeto consiste en la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, como parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud que establece la mencionada Ley 100 de 1993. El artículo 95 de la referida Ley, estableció, en relación con su régimen contractual, en su numeral 6 lo siguiente: "En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general

de contratación de la administración pública". Por su parte la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto de 6 de abril de 2000, con radicado No. 1263, sobre el régimen contractual aplicable a la empresa Sociales del Estado manifestó: “Teniendo en cuenta que el estatuto general de contratación de la administración pública, ley 80 de 1993 , se publicó el 28 de octubre del mismo año en el Diario oficial N° 41.094, no era posible que previera dentro de las entidades estatales sujetas a su reglamentación a las empresas sociales del Estado, creadas por la ley

100. Sin embargo, y a pesar de no existir duda acerca de su naturaleza pública, ellas no están sujetas en el cumplimiento del objeto a tal estatuto, pues el numeral 6° del artículo 195 de la ley 100, publicada el 23 de diciembre de 1993 - Diario Oficial N° 41.148 -, únicamente remitió al mismo para efectos de la aplicación discrecional de las cláusulas exorbitantes.

En principio, por ser las empresas sociales del estado entidades estatales y constituir la ley 80 un estatuto denominado "general de contratación de la administración pública", pudiera concluirse que su aplicación es universal para toda clase de entes públicos; sin embargo, tal apreciación no se compadece con la potestad del legislador para establecer excepciones a tal régimen, como lo hizo en el caso de estas empresas. El carácter excepcional de la regulación, se refleja inequívocamente en la locución "discrecionalmente", ya que mientras los demás contratos estatales deben, de

manera general, contener tales cláusulas, en los sometidos al régimen de las empresas sociales sólo se pactarán cuando así estas lo dispongan. Además, si con dicha expresión al Estado se le otorga la facultad para pactar o imponer las referidas cláusulas, sin distinguir su razón, es porque a él se reserva el privilegio de incluirlas cuando lo estime conveniente, esto es, cuando las reglas de derecho privado no le otorguen la garantía para la prestación del servicio público correspondiente. Por lo demás, dicha discrecionalidad encuentra su fundamento en la multiplicidad de objetos contractuales que pueden incidir o no en la prestación del servicio público, circunstancia que la administración deberá tener presente al momento de determinar si incluye o no las cláusulas excepcionales. 085 – 11338 Fallo de segunda instancia 7 Martha Patricia Añez Maestre De esta manera, al disponer la ley 100 de 1993 en el numeral 6° del artículo 195, la utilización discrecional de las cláusulas excepcionales, excluyó la aplicación general y común de las normas de la ley 80 .El régimen de derecho privado de la contratación propio de las demás entidades estatales, aparece consagrado en el artículo 13 de la ley 80, conforme al cual "los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes". En consecuencia, por voluntad del legislador, ni los principios de la contratación estatal, ni normas distintas a las que regulan las cláusulas exorbitantes, deben aplicarse obligatoriamente por las empresas sociales del Estado. Es forzoso concluir

entonces, que el régimen de contratación de estas empresas es de derecho privado, con aplicación excepcional de las cláusulas mencionadas”. De lo anterior es claro que en materia contractual no le es aplicable a las ESE, el Estatuto General de la Contratación Pública, contenido en la Ley 80 de 1993 y solo se le son aplicables las cláusulas exorbitantes. No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que este tipo de empresa son entidades de derecho público y sus funcionarios son servidores públicos, por lo tanto en desarrollo de su actividad están en la obligación de cumplir con los principios que rigen la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política y en el artículo 3 del Condigo Contencioso Administrativo. Tales principio son el de igualdad, moralidad, eficacia, economía celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción. Así lo corroboró el Consejo de Estado en el concepto en comento, en el cual señaló: “Con todo, que el estatuto contractual no se aplique sino en punto a las cláusulas excepcionales, conforme al numeral 6° del artículo 195 de la ley 100, no significa que los administradores y encargados de la contratación en las empresas en cuestión, puedan hacer caso omiso de los preceptos de los artículo 209 de la Constitución, 2° y 3° del C.C.A.

Disponen tales normas: "Artículo. 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones".

"Artículo 2°. Los funcionarios públicos tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley". "Artículo 3°. Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera." 085 – 11338 Fallo de segunda instancia 8 Martha Patricia Añez Maestre Este último precepto regula el alcance y contenido de cada uno de los principios mencionados; a estos y a las demás disposiciones deberán los administradores de las empresas sociales del Estado ajustar su actividad contractual. En igual forma y en desarrollo de los mismos preceptos, los principios universalesasociados al interés general -, contenidos en la ley 80 de 1993 y relacionados con los fines de la contratación estatal (art. 3°), con los derechos y deberes de las entidades estatales y de los contratistas (arts .4° y 5°), la capacidad (6°), así no estuvieran vertidos en mandatos legales, deben presidir la contratación en las empresas mencionadas, pues son postulados que tocan con la moralidad, la continuidad y prestación eficiente de los servicios públicos, y con la garantía de los derechos de los administrados-usuarios. Del mismo modo, la responsabilidad de los administradores de las empresas sociales del Estado, se regirá directamente por las previsiones del artículo 90 de la Constitución, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 80, que recoge

parcialmente los alcances del precepto constitucional.7 Sin que haya lugar a recurrir al ordinal 8° del artículo 24 de la ley 80, es evidente que, en los procesos de contratación de estas empresas, no se podrá actuar con desviación de poder y que las competencias se ejercerán "exclusivamente para los fines previstos en la ley", pues ello emana de los principios contenidos en los artículos 121 y 209 constitucionales y 2° y 3° del C.C.A. En punto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y por estar interesada en ello la moralidad pública, como lo previene el artículo 42 del Código Unico Disciplinario - "se entienden incorporadas a este Código las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución y la ley"8, a los servidores de estas empresas que celebren contratos, habrá lugar a aplicarles, en los casos concretos, las causales que resulten pertinentes, así como las otras incompatibilidades previstas en el artículo 44 ibídem, en lo que fuere menester”. Por otra parte la Corte Constitucional en sentencia de C - 448 de 1998, al examinar el artículo 42 de la Ley 200 de 1995, el cual incorporaba a este Código las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución y el reglamento expresó: “El legislador es quien está habilitado constitucionalmente para fijar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos, sin que de otro lado, en nada se opone a los mandatos constitucionales, la incorporación en el Código Disciplinario Único de las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la misma

Constitución y en la ley, en relación con la conducta de aquellos, y específicamente con los concejales, cuando esta quebrante los principios rectores de la administración pública. Algunas inhabilidades e incompatibilidades están fijadas en la Constitución; otras por el legislador, por expresa delegación del constituyente, y otras por los reglamentos administrativos. Por consiguiente, al encontrarse ellas dispersas, el legislador determinó en el precepto sub examine que las normas relativas a dicho régimen, quedaran en el Estatuto Disciplinario Único, lo que en consecuencia no riñe con los preceptos superiores, salvo la expresión "y los reglamentos administrativos" contenida en la disposición acusada, la cual resulta inconstitucional, por cuanto es materia de competencia de legislador”. 085 – 11338 Fallo de segunda instancia 9 Martha Patricia Añez Maestre La disposición en comento de la Ley 200 de 1995, fue reproducida en el artículo 36 de la Ley 734 de 2002, el cual contiene el Código Disciplinario vigente, así: “Artículo 36. Incorporación de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses. Se entiende incorporadas a este Código las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses señalados en la Constitución y en la Ley”. En virtud de esta disposición, es claro que a los servidores públicos les es aplicable todas las normas que sobre inhabilidades o incompatibilidades que existan en la legislación colombiana e incluso las contenidas en la ley 80 de 1993. Sobre la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades la Sala de

Servicio y Consulta Civil del Consejo de Estado, dentro del radicado 1127, manifestó que no obstante esa aplicable el régimen de derecho privado previsto en la Ley para las Empresas Sociales del Estado en materia de contratación, a sus gerentes directores y demás empleados oficiales le son aplicable las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, conclusión a la cual llegó bajo los siguientes argumentos: “Esas inhabilidades e incompatibilidades, en materia de contratación, están previstas en los artículos 8 y 9, con la excepción determinada en el artículo 10 ibídem, de la Ley 80 de 1993 y comprenden en general a los servidores públicos sin distinguir el régimen de contratación aplicable a las entidades a que pertenecen”. Así las cosas es claro que aunque a las Empresas Sociales del Estado por regla general no se les aplican las disposiciones contractuales contenidas en la Ley 80 de 1993, a sus servidores