PGN - BUENA FE - Presunción en los particulares y autoridades publicas

PROVISIÓN SOBRE EL DISPONIBLE-Posiblemente contrario al patrimonio autónomo y genera presunción de responsabilidad PROVISIÓN SOBRE EL DISPONIBLE-Momentos en que se realiza/PROVISIÓN SOBRE EL DISPONIBLE-Lo deben hacer las administradoras de patrimonios autónomos sobre partidas que lleven mas de 30 días sin ser conciliadas/ PROVISIÓN SOBRE EL DISPONIBLE-Garantiza y otorga confianza a los fideicomitentes Observa el Ministerio Público que los textos precedentes aluden a la provisión del disponible la cual única y exclusivamente se debe realizar cuando: Existan partidas pendientes de aclarar en las conciliaciones realizadas a las cuentas del disponible y que tengan más de treinta (30) días de permanencia en la respectiva conciliación. La provisión sobre el disponible que deben hacer las administradoras de los patrimonios autónomos sobre las partidas que lleven más de 30 días sin ser conciliadas, como lo estableció la Superintendencia, debe ser con cargo a los estados financieros de quien ha incumplido con la realización oportuna de conciliar, en este caso la entidad fiduciaria, quien al conciliar las partidas que dan origen a la provisión podrán proceder a efectuar su reversión toda vez que la Circular Externa 059 de 2001. Partiendo del hecho de que la situación que obliga a constituir la provisión es que la fiduciaria no efectúe las correspondientes conciliaciones dentro del término de los 30 días que tiene para ello y que la misma garantiza a los usuarios de los contratos de fiducia el cubrimiento de eventuales pérdidas ocasionadas por la ausencia de la conciliación de las

partidas que motivan la provisión, es dable concluir que el establecimiento de la provisión sobre el disponible es una forma de garantizar y otorgar confianza a los fideicomitentes de tratar con entidades sólidas, lo cual es de vital importancia para estos contratos que conllevan trasladar la propiedad de los bienes a la entidad fiduciaria, función que corresponde a la Superintendencia frente a las entidades por ella vigiladas. ACTIVIDAD FINANCIERA-Es de interés publico Es de todos conocido que la actividad financiera al ser de interés publico debe ser supervisada y controlada por el estado y a este le compete tomar las medidas que permitan, entre otros fines, proteger el interés general y la confianza de los usuarios en su sector financiero; y cuando determina los procedimientos contables, que garanticen una información contable veraz, y las consecuencias frente a su desconocimiento, no puede concluirse, sin más, que esté estableciendo una responsabilidad objetiva. BUENA FE-Presunción en los particulares y autoridades publicas El artículo 83 de la Constitución Política se refiere a que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe la cual se presume en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas. ESTADOS FINANCIEROS-Reflejan la situación económica y financiera/PROVISIÓN CONTABLE-Objetivo En atención a la importancia de que los estados financieros de las fiduciarias reflejen razonablemente su situación económica y financiera, la Superintendencia estableció una provisión contable cuando, por más de treinta días existieren partidas pendientes de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 N° 1580 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18255 2 regularizar, determinadas al evaluar las conciliaciones bancarias. Esta provisión que cumple con el objetivo contable de la prudencia, en manera alguna puede ser considerada una sanción, entre otras razones porque una vez aclarada y regularizada la partida pendiente la provisión será reversada. De otra parte no puede ser de recibo que la exigencia de un principio contable que va encaminado a obtener estados financieros ajustados a una realidad económica y financiera, sea interpretado como una sanción que se le impone al sujeto cuya conducta es la causa del hecho que se debe provisionar. JURISPRUDENCIA-Criterio auxiliar de interpretación/DOCTRINA-No es de obligatoria observancia para la Superintendencia Es importante anotar que la jurisprudencia es un criterio auxiliar para el juzgador, más no constituye una norma que debiera observar la Superintendencia Bancaria como fundamento de los actos que se discuten. Por tal motivo, el Ministerio Público no se referirá a los cargos en que fundamenta el actor esta vulneración. En cuanto a la doctrina, tampoco tiene el carácter de norma para obligar a la Superintendencia su observancia al momento de expedir sus actos administrativos, situación por la cual no existe la posibilidad de que su no acatamiento constituya una causal de nulidad de los actos acusados. Concepto 078 2011-137417 Bogotá D.C., 17 de mayo de 2011 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 11001032700020100001500

Radicado: 18255

Asunto: Nulidad Resolución 3600 de 1988 Superbancaria

Actor: ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, 3 Expediente 18255 esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión, dentro del trámite de única instancia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- La entidad de servicios financieros ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. acude al Consejo de Estado, en ejercicio de la acción pública de nulidad, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para que se declarada la nulidad de la Resolución 3600 del 14 de octubre de 1988 expedida por la Superintendencia Bancaria, por medio de la cual se adoptó el Plan Único de Cuentas para el Sistema Financiero, modificada por la Circular Externa 059 de 2001 en el acápite relativo a la descripción de la CUENTA (1195) PROVISION

SOBRE EL DISPONIBLE que indica:

“DESCRIPCION (…). Para el caso de los patrimonios autónomos la provisión afectará el estado de resultados de la Sociedad Administradora. (…)” Igualmente, solicita se declare la nulidad de la Carta Circular 08 de 2002, expedida por la Superintendencia Bancaria. Estima la demandante que las normas acusadas, al obligar a las sociedades fiduciarias a incluir en su estado de resultados una provisión relativa a los hechos jurídicos o financieros de los patrimonios autónomos que administra, están contrariando los principios de independencia y autonomía patrimonial que existe entre el fiduciario y los fideicomisos que administra. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION  Artículos 4, 6, 13, 58, y 83 de la Constitución Política  Concepto de Patrimonio Autónomo contenido en la Cartilla Fiduciaria de la Asociación de Fiducias Expediente 18255 4  Artículos 1.226, 1.227, 1.233, 1234-2-3 del Código de Comercio.  Artículos 12 y 15 del Decreto 2649 de 1993  La jurisprudencia nacional  Concepto 97040816-0 de 13 de noviembre de 1988 de la Superbancaria y la Instrucción Administrativa 06 de 4 de mayo de 2000 de la Superintendencia de Notariado y Registro  La Doctrina Nacional. 1.1.1. Expone la accionante que la presunción de responsabilidad objetiva de las fiduciarias expresada en la Carta Circular 08 de 2002 de la Superintendencia

Financiera, según la cual hay lugar a una provisión con ocasión de defectos en la administración del fiduciario, es una clara violación a los principios constitucionales de los artículos 4, 6, 13, 58 y 83 de la Carta Política. Destaca que con el principio de la buena fe (artículo 83 C.P.), se quiso proteger al particular de los obstáculos y trabas de las autoridades públicas y los particulares que ejercen funciones públicas, y considera que con los actos acusados se presume en el administrador de la fiducia la mala fe cuando de acuerdo con la Constitución la buena fe se presume y la mala fe es necesario probarla. 1.1.2. A su vez las normas acusadas son violatorias de varias disposiciones legales así: .- Concepto de Patrimonio Autónomo, contenido en la Cartilla Fiduciaria de la Asociación de Fiduciarias, según el cual el patrimonio autónomo o fideicomiso, que surge en virtud del contrato de fiducia, está habilitado legalmente para contraer obligaciones y adquirir derechos, motivo por el cual no es de recibo las normas demandadas las cuales limitan y desnatularizan el concepto mismo de patrimonio autónomo. .- La separación patrimonial entre la fiduciaria y los fideicomisos que administra es visible en las disposiciones legales que regulan el actuar de las Sociedades Fiduciarias, en desarrollo de los negocios de esta naturaleza; allí se estipula que los bienes que administran las sociedades fiduciarias no entran a formar parte de 5 Expediente 18255 su propio patrimonio y no pueden las Fiduciarias salir a responder con sus bienes por las obligaciones o circunstancias que puedan derivarse de los bienes que ellas

administran a nombre de otro. .- Por expreso mandato legal los contratos de fiducia mercantil conllevan la transferencia del derecho de propiedad de los bienes fideicomitidos y consecuencia de ello es que cuando se trate de transferencia de bienes inmuebles, la sociedad fiduciaria que lo recibe debe figurar inscrita en la oficina de registro como propietaria, pero la misma ley ordena que dichos bienes no forman parte del patrimonio personal de la entidad fiduciaria y por lo mismo tampoco formarán parte de él los bienes, los derechos y las obligaciones que de su administración se deriven; en consecuencia, no tienen la capacidad de beneficiar ni de perjudicar a la fiduciaria ni a su patrimonio, en forma directa. Al respecto, la Circular Externa 007 de 19 de enero de 1997 de la Superintendencia Bancaria expresa: “Como consecuencia de la información de ese patrimonio autónomo y dada su afectación al cumplimiento de la finalidad señalada en el acto constitutivo, él se convierte en un centro receptor de derechos subjetivos, pudiendo ser, desde el punto de vista sustancial, titular de derechos y obligaciones, y desde el punto de vista procesal, comparecer a juicio como demandante o demandado a través de su titular – el fiduciario”. Así mismo, los artículos 1.226, 1.227, 1.233 y 1234, numerales 2° y 3°, del Código de Comercio muestran el reconocimiento que nuestra legislación da a la figura de los patrimonios especiales, de afectación o autónomos como los denomina la doctrina indistintamente, pero que se caracterizan por: 1) Tener creación o

reconocimiento legal, 2) ser independientes del patrimonio general de quien lo conforma o administra, 3) estar afectos a una determinada finalidad y 4) responder solo por las obligaciones contraídas con ocasión de dicha finalidad. La separación patrimonial que se expone implica que los bienes fideicomitidos no pueden verse afectados por las deudas de la fiduciaria y que los bienes que conforman el patrimonio de la entidad fiduciaria también se mantienen separados Expediente 18255 6 de las deudas y obligaciones adquiridas en desarrollo del objeto de cada uno de los patrimonios autónomos por ella administrados. En ese sentido, el mismo artículo 1° del Decreto 1049 de 2006, determina claramente cual es el papel del fiduciario, en calidad de vocero, administrador y representante del patrimonio autónomo, al establecer que el fiduciario, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo el patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. 1.1.3. En la jurisprudencia nacional se ha consignado que los patrimonios autónomos tienen vida propia, están destinados a pasar a alguna persona natural o jurídica, o a cumplir una finalidad, aplicación o afectación específica; y si bien no se les ha conferido personalidad jurídica, lo cierto es que su presencia ha dado lugar a gran cantidad de operaciones y relaciones de derecho en el tráfico comercial de utilidad socio – económica, las cuales pueden transcurrir pacíficamente o ser objeto de controversias o litigios. El fiduciario, en la ejecución

del encargo, adquiere en nombre del fideicomiso obligaciones con terceros, quedando tales obligaciones respaldadas por los bienes fideicomitidos, tal y como lo reconoce la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia1 El patrimonio autónomo o fideicomiso acude al proceso judicial por intermedio del fiduciario, lo cual significa que éste acude al juicio en razón de un cargo asumido y en calidad particular de tal. Por ende, el fiduciario no acude al proceso judicial en nombre propio, ya que no responde personalmente, ni con su patrimonio, sino como vocero del patrimonio autónomo. Diferente es la situación en que el Fiduciario es demandado directamente y acude al proceso en nombre propio, cuando se le acusa de haber incurrido en extralimitación de sus funciones, por culpa o por dolo, y en el cual se compromete su patrimonio. El Consejo de Estado, en su jurisprudencia, ha determinado: 1 Sala de Casación Civil, M.P. Dr. Silvio Fernando Trejos Bueno, Sentencia de 3 de agosto de 2005, expediente 1909. 7 Expediente 18255 “… con fundamento en lo anterior, no se pueden confundir las obligaciones tributarias que adquiere el fideicomitente, como persona jurídica independiente y distinta que desarrolla un objeto para el cual fue creado, con las obligaciones tributarias, en caso de existir, en cabeza del fideicomiso, como consecuencia de que en relación con los bienes fideicomitidos y en encargo del patrimonio autónomo, se realice un hecho generador de una obligación tributaria.- Igual reflexión cabe en relación con la actividad de la sociedad fiduciaria, la cual responde

por los hechos que realiza en su propio nombre como persona jurídica que es y no por los hechos que pueda realizar el fideicomiso”2. 1.1.4. Concepto de Entidades Públicas. -. Concepto 97040816-0 de 13 de noviembre de 1998, expedido por la Superintendencia Bancaria, en el que expuso: “… Asumir con sus propios recursos los gastos de la ejecución de la fiducia, sin que por lo demás tal posibilidad haya sido prevista en el contrato, configura a nuestro modo de ver no sólo una práctica insegura, sino también una operación no autorizada en la medida en que lo que se da es una operación de mutuo comercial que como tal desborda la capacidad legal de la Fiducia...” -. Instrucción Administrativa 06 de 4 de mayo de 2000, expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro, en la que manifestó: “…con fundamento en lo solicitado, en lo sucesivo, cuando se proceda a la inscripción de los documentos a que nos hemos referido, en la columna de ESPECIFICACION del folio de matrícula inmobiliaria, se consignará como negocio jurídico a registrar

FIDUCIA MERCANTIL – FIDEICOMISO…”.

Los anteriores conceptos se han realizado con el fin de dar cumplimiento a las normas que regulan el negocio fiduciario, de manera que exista claridad frente a jueces, terceros, partícipes del contrato de fiducia y demás entidades, acerca de la naturaleza, alcance y titularidad de las obligaciones y derechos que de este tipo de contratos se desprenden. 2 Sentencia de 7 de mayo de 2009, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Exp. 2004-258

Expediente 18255 8 1.1.5. Refiriéndose a la doctrina nacional, transcribe párrafos de la obra “La Fiducia Mercantil y Pública en Colombia” de la Universidad Externado de Colombia en la que el doctor Ernesto Rengifo García expone que los bienes fideicomitidos están excluidos de la garantía común de los acreedores del fiduciario y solo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida (art. 1227 del C. de Co.), que deben mantenerse separados del resto del activo del fiduciario (art. 1233 del C. de Co), que la separación de los bienes de un fideicomitente de los bienes de otros y de los activos de la sociedad fiduciaria es una separación contable, jurídica y física. 1.1.6. Violación del Decreto 2649 de 1993 que reglamenta la contabilidad en general y expide los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, específicamente la realización (art. 12) y la revelación plena (art. 15). 1.2.- La Superintendencia Financiera de Colombia, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la acción instaurada, con fundamento en las siguientes razones: 1.2.1.- Se refiere a los artículos 335, 189, 209 y 211 de la Constitución Política para concluir que la actividad financiera es de interés público, y por ello debe ser supervisada y autorizada por el Estado, como quiera que envuelven intereses de terceros de buena fe que confían en tales entidades y en la supervisión que el Estado hace de las mismas.

En ese sentido, entre los objetivos esenciales de la superintendencia Financiera está asegurar la confianza pública en el Sector Fiduciario, la transparencia en la actividad de las instituciones que lo integran y proteger el interés general y particularmente el de terceros de buena fe, todo ello en protección de quienes puedan resultar lesionados con actividades inseguras o inadecuadas de las entidades que integran el sistema financiero (art. 325, numeral 1°, literales a), c) y e) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero). El artículo 52 del Decreto 2649 de 1993 en cuanto a las provisiones establece que se deben contabilizar para cubrir pasivos estimados, contingencias de pérdidas probables, así como para disminuir el valor, reexpresado si fuere el caso, de los 9 Expediente 18255 activos, cuando sea necesario de acuerdo con las normas técnicas; exige, además, que las provisiones deben ser justificadas, cuantificables y confiables. Antes de la vigencia de la Ley 510 de 1999, la Superintendencia estaba facultada para fijar las reglas en materia contable, es decir expedir normas a seguir por las vigiladas. A partir del artículo 38 de la Ley 510 de 1999 se le confirió a la Superintendencia la facultad de dictar las normas generales que en materia contable deban observar las entidades vigiladas. La regulación es un mecanismo que examina la variación del mercado detectando en su evolución los defectos del mismo para aplicar correctivos que se estimen necesarios, como lo hizo la Superintendencia a través del PUC demandado. Actualmente rige la cuenta 1195 – PROVISION SOBRE EL DISPONIBLE, de

carácter imperativo para las sociedades fiduciarias sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Financiera. Tanto la Circular Externa 059 de 2001, como la Carta Circular 08 de 2002, que integran la Resolución 3600 de 1988, fueron expedidas por la Superintendencia Bancaria bajo la vigencia de la Ley 510 de 1999 que en su artículo 37 la facultó para dictar normas generales que deben observar las entidades vigiladas en su contabilidad. 1.2.2. Los actos demandados deben mantenerse vigentes por las siguientes razones: 1) La cuenta 1195 contenida en el PUC, garantiza la primacía de la Constitución, la responsabilidad de los particulares ante la constitución y la ley, la igualdad, la propiedad privada y la buena fe, consagrados en los artículos 4°, 6°, 13, 58 y 83 de la Carta fundamental; por cuanto su propósito es garantizar que el orden Expediente 18255 10 público económico se mantenga incólume y que la confianza pública y la estabilidad del sector financiero no sufran ningún tipo de mengua. Es pertinente recordar que en el ejercicio de la actividad financiera no se está frente a una actividad exclusivamente privada, carente de interés social y ajena a la intervención estatal, pues en ella está involucrada la confianza pública. 2) Los actos acusados no violan el principio de la buena fe previsto en el artículo 83 de la Constitución Política. Este principio constituye un presupuesto para las actuaciones tanto de la administración como de los administrados, su observancia y aplicabilidad en manera alguna es excluyente con el ejercicio de las facultades de que están

dotados los entes de control y no libera a sus destinatarios de la regulación correspondiente. Resulta improcedente alegar la vulneración al principio de la buena fe por parte de la Superintendencia Financiera a efectos de que, como lo pretende la demandante, se declare la nulidad parcial de la Resolución 3600 de 1998, modificada por la Circular Externa 059 de 2001 y la Carta Circular 08 de 2002, toda vez que este principio no obsta para que las entidades vigiladas cumplan con los deberes que las leyes y las normas específicas administrativas les imponen. Los instructivos acusados están orientados a procurar el cumplimiento de un deber ineludible por parte de los profesionales de la actividad fiduciaria, cual es la debida diligencia en la gestión de los bienes fideicomitidos que administra. 3) La Cuenta 1195 no atenta contra la independencia y autonomía patrimonial entre la sociedad fiduciaria y los fideicomisos que administra, no contraviene la ley ni declara una responsabilidad objetiva, ni atenta contra los principios de la contabilidad generalmente aceptados. a.- Los actos demandados no infringen los artículos 1233 y 1234-2 del Código de Comercio. 11 Expediente 18255 El artículo 1234 señala los deberes del fiduciario, a los que se suman los desarrollados en la Circular Externa 046 de 2008 expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, entre los cuales se encuentran el deber de protección de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente para conseguir la finalidad prevista en el contrato;

igualmente, el deber de diligencia, profesionalidad y especialidad, que conlleva el abstenerse de realizar negocios fiduciarios en los cuales no tenga la adecuada experiencia para llevarlos a cabo o no cuente con los recursos físicos, tecnológicos y humanos necesarios para el desarrollo de tales negocios. En ese sentido es deber del fiduciario realizar las gestiones necesarias para proteger los recursos que los fideicomitentes le confían. El artículo 1234 del Código de Comercio prevé que el fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión. Es por ello que la responsabilidad por la ausencia de una completa gestión para la recuperación de las partidas conciliatorias de las cuentas bancarias a su cargo, implica una obligación de resultado de tipo financiero que se refleja en la constitución de la provisión sobre el disponible, con cargo a sus estados financieros. La confianza como característica particular de este tipo de negocios, conlleva a establecer la responsabilidad que las sociedades administradoras deben asumir ante los terceros que entregan su patrimonio y lo “confían” esperando una adecuada gestión de la sociedad administradora en los términos exigidos por el numeral 1° del artículo 1234 del Código de Comercio. La Cuenta 1195 del PUC corresponde a una provisión que surge como consecuencia de una conducta imputable a la falta de diligencia del gestor fiduciario consistente en la no aclaración o conciliación de partidas de la cuenta del disponible por un período mayor a 30 días, situación que conlleva su no regularización, revelación y registro contable, tarea que en el caso de los fideicomisos (patrimonio autónomo) sólo le corresponde a la fiduciaria.

Expediente 18255 12 Es importante resaltar que la mecánica de afectación del estado de resultados de la sociedad administradora que exige la Superintendencia, se fundamenta en la obligación que tiene la entidad de administrar, registrar y conciliar la totalidad de las operaciones que involucren el Patrimonio Autónomo. Con fundamento en lo anterior la Fiduciaria debe velar porque las partidas pendientes por aclarar en las conciliaciones periódicas del disponible, tengan los soportes y los ajustes pertinentes en forma oportuna, atendiendo a su debida gestión y asumiendo con cargo a su estado de resultados la constitución de las provisiones que permitan cubrir eventuales pérdidas que afecten el patrimonio encomendado a su administración. El espíritu de la cuenta 1195 consagrada en los actos administrativos demandados es estrictamente prudencial y pretende que las entidades fiduciarias gestionen adecuadamente la administración del disponible de los negocios fiduciarios a su cargo y cuantifiquen y reconozcan en sus correspondientes estados de resultados las provisiones por las potenciales pérdidas generadas por los posibles errores operativos que llevan a mantener por más de un mes altos saldos en el disponible pendientes de identificar en los distintos encargos fiduciarios que administra. El control que ejerce la Superintendencia sobre las fiduciarias incluye la revelación en la contabilidad de la sociedad administradora de la gestión que se adelanta en el manejo del disponible del patrimonio autónomo. b.- El señalamiento que endilga la demanda a la palabra “irregularidad” extractada del inciso tercero de la Carta Circular 08 de 2002, obedece a una dinámica de carácter estrictamente contable que se confina a las consecuencias del negocio

fiduciario administrado por un profesional autorizado. Por tal razón la referida palabra, dentro del contexto de la provisión sobre el disponible, no corresponde a un tema de responsabilidad objetiva. La palabra irregularidad hace relación a un proceso de regularidad de las diferencias que se producen entre dos saldos: los de los libros auxiliares de la contabilidad y los reflejados en el extracto bancario o informe similar, diferencias que generan una irregularidad en la posición contable reflejada, por cuanto el 13 Expediente 18255 saldo en libros estaría sub o sobrestimado frente a la realidad económica, lo cual da lugar a un posterior trabajo de regularización de las partidas. La notas débito no registradas en libros, así como las notas crédito no registradas en extracto son las partidas que deben ser provisionadas, si cumplen con la condición de permanencia, esto es, que su antigüedad en la conciliación bancaria supere los treinta (30) días. Las notas débito, por corresponder a erogaciones descontadas por el establecimiento bancario, no reconocidas en los libros auxiliares dan origen a una pérdida eventual sobre la disponibilidad de los recursos dinerarios hasta tanto la entidad fiduciaria no reconozca efectivamente la salida de los recursos o aclare el origen de la erogación. Por su parte, las notas crédito no registradas en extracto dan cabida a una pérdida eventual pues implican aumentos en los libros contables que no han tenido en cuenta los bancos por lo que la sociedad no puede disponer de esos recurso no conciliados. En el ámbito de responsabilidad objetiva basta determinar si existe una norma legal que impone un deber, si ha ocurrido un hecho infractor de ese deber legal y

si tal hecho es imputable a una persona, sin examinar si la realización de la infracción ha sido prevista por la voluntad del autor. Pero la Superintendencia examina el “deber de diligencia” y el de “velar por el cumplimiento estricto de las normas legales” y no lo hace dentro de la concepción culpabilista o dolosa, pues el dolo o la culpa con la que actúa el infractor en esta materia resulta irrelevante para establecer el incumplimiento objetivo al deber omitido. c.- Los actos administrativos demandados determinan el deber contable a cargo de las sociedades fiduciarias de realizar un juicioso análisis de las partidas pendientes de regularizar, con el fin de que sean depuradas o aclaradas dentro de un plazo no mayor a 30 días, antes de su conciliación bancaria. Expediente 18255 14 d.- Los actos acusados no vulneran los principios de contabilidad generalmente aceptados y han observado las reglas de contabilidad (art. 3°, 18 y 137 del Decreto 2649 de 1993). La aplicación del tratamiento contable establecido por la dinámica de la cuenta PUC 1195, permite reflejar el verdadero valor de realización o disponibilidad del efectivo, al prescribir la creación de una provisión que se utilice en caso tal de que no se pueda hacer el proceso de regularización para las partidas antes comentadas. La provisión no va en detrimento del carácter económico de los recursos dinerarios registrados por la entidad, sino que sirve como elemento de valuación sobre la posibilidad de no recuperar la disponibilidad de dichos recursos. Por ser una cuenta de valuación, permite que los activos que administra la entidad no se sobreestimen, en consonancia con el principio de prudencia contable.

En este orden de ideas, el uso correcto de la práctica de la provisión implica hacerla en el período en el que se genera la incertidumbre sobre la posibilidad de recuperar la disponibilidad de los recursos y reversarla en el período en el que se identifique la partida y se recupere el control sobre su disponibilidad. Lo que no es posible es obviar su reconocimiento suponiendo que dicha recuperación se dará en el futuro. Como se deduce del artículo 12 del Decreto 2649 de 1993, en la contabilidad no pueden reconocerse hechos que no hayan sido realizados y a los cuales no se les puede atribuir un valor confiable, características a las que atiende el registro de las provisiones en la cuanta PUC 1195. El artículo 52 Ibídem, indica la necesidad de contabilizar provisiones con el fin de disminuir el valor re-expresado si fuere el caso, de los activos, cuando sea necesario de acuerdo con las normas técnicas. En efecto, a través de los actos demandados el evento económico generador de la PROVISION SOBRE EL DISPONIBLE es una eventual pérdida de recursos. 15 Expediente 18255 Las provisiones se constituyen sin necesidad de que se pierda realmente un recurso económico o los beneficios incorporados al mismo, de ahí que su destino sea el cubrimiento de pérdidas eventuales como bien lo señala la Resolución 3600 de 1988, tanto de los