PGN - BUENA FE - Se presume y constituye un soporte esencial del sistema jurídico

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación # 162-90653-2003 Disciplinado Israel Zúñiga Barbosa Cargo y Entidad Contralor Departamental del Amazonas Queja Flavio Federico Soler Sierra Fecha Hechos 25 septiembre del 2001 y 31 de diciembre del 2001 Asunto Fallo de primera instancia Bogotá, D.C. 28 de abril de 2006

I. ASUNTO Procede la Delegada de conformidad con el artículo 170 de la ley 734 del 2002, a proferir fallo de primera instancia en la investigación disciplinaria que se adelanta en contra del señor ISRAEL ZUÑIGA BARBOSA, en su condición de Contralor Departamental del Amazonas, para la época de los hechos, por presuntas irregularidades en el ejercicio de sus funciones.

II. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la queja presentada el 31 de octubre del 2003, por el señor Flavio Federico Soler Sierra y la remisión por competencia que hiciere a través de auto del 15 de julio del 2003, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, el 4 de noviembre del 2003, esta Delegada ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra del señor ISRAEL ZÚÑIGA BARBOSA, Contralor Departamental del Amazonas. (fls. 62-67, cuaderno 1) El 30 de junio del 2004, esta Delegada le formuló cargos disciplinarios al implicado, decisión que le fue notificada personalmente el 23 de julio del 2004, por la Procuraduría Regional del Amazonas. (fls. 42-47, cuaderno 2)

El 5 de agosto del 2004, el investigado presentó descargos y solicitó la práctica de pruebas que fueron ordenadas el 21 de octubre del 2004. La Delegada amplió el término probatorio el 27 de julio del 2005. (fls. 62-69, 71-72, cuaderno 2 y 89, cuaderno 3) El 12 de diciembre del 2005, se corrió traslado al investigado para presentar alegatos de conclusión. Para tal efecto el 12 de enero del 2006, el centro de notificaciones de esta entidad notificó por estado al investigado quien no presentó alegatos. (fls. 122128, cuaderno 3) Según consulta al Sistema Integrado de Gestión GEDIS, el 5 de abril del 2005, por la unidad coordinadora para la contratación estatal de esta entidad, por los mismos hechos que se investigan no obran otros procesos en esta entidad. (fl. 132, cuaderno 3)

III. SÍNTESIS DE LOS HECHOS INVESTIGADOS

1. Orden de servicios No. 71 del 25 de septiembre del 2001.

1 ISRAEL EDMUNDO ZUÑIGA BARBOSA, Contralor Departamental del Amazonas suscribió la orden de servicios No. 71 del 25 de septiembre del 2001, con Luis Ángel Holguín Guerra para la prestación de servicios como ingeniero civil de apoyo a la auditoría realizada por la entidad, por el término de un (1) mes, comprendido entre el 25 de septiembre y el 24 de octubre del 2001 y por valor de $1.200.000.oo. (fl. 34,

cuaderno 2) El 25 de septiembre del 2001, se expidieron el certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal No. 144 del 2001 (fls. 35-36, cuaderno 2), y el contratista presentó su hoja de vida relacionando estudios en el año 1995, en ingeniería civil en la Universidad Industrial de Santander U.I.S. de Bucaramanga y fotocopia del título de ingeniero civil de esa Universidad. (fls. 17-28, cuaderno 1)

2. Orden de servicios No. 078 del 31 de diciembre del 2001.

ISRAEL EDMUNDO ZUÑIGA BARBOSA, Contralor Departamental del Amazonas, suscribió la orden de servicios No. 078 del 31 de diciembre del 2001, con Javier Torrecilla Quintero para el suministro de hardware, accesorios de instalación de una red de datos, puntos de adecuación para líneas telefónicas dentro de las instalaciones de la entidad, por valor de $1.373.500.oo y sin término de entrega. (fl. 31, cuaderno 2) El 31 de diciembre del 2001, se expidieron el certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal No. 176. del 2001 (fls. 32-33, cuaderno 2), y el contratista presentó su hoja de vida. (fls. 30-36, cuaderno 1)

IV. IDENTIDAD DEL INVESTIGADO Se investiga a ISRAEL EDMUNDO ZÚÑIGA BARBOSA, identificado con la cédula

de ciudadanía No. 8.663.738 de Barranquilla, en su condición de Contralor

Departamental del Amazonas, cargo para el cual fue designado el 5 de enero del 2001 por la Asamblea Departamental del Amazonas, del cual tomó posesión el 20 de enero del 2001, ante la Asamblea Departamental del Amazonas por el período constitucional de tres (3) años previsto en el artículo 272 de la Constitución Política.

V. PRUEBAS APORTADAS A LA INVESTIGACIÓN Pruebas aportadas legal y oportunamente a la investigación.

Documentales.  Orden de servicios No. 071 del 25 de septiembre del 2001. (fl. 34, cuaderno 2)  Orden de servicios No. 078 del 31 de diciembre del 2001. (fl. 31, cuaderno 2)  Comunicaciones del 18 de octubre del 2001, del ingeniero Flavio Federico Soler Sierra (fls. 39-41, cuaderno 1)  Certificación del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería. (fl. 42, cuaderno 1)  Certificación de la Universidad Industrial de Santander “U.I.S.”. (fl. 43, cuaderno 1)  Certificación del SENA. (fl. 44, cuaderno 1)  Comunicación de la Sociedad Colombiana de Ingenieros. (fls. 42-44, cuaderno 1) 2  Comunicación de la Universidad Industrial de Santander. (fl. 139 y 141, cuaderno 1)  Comunicación del 25 de junio del 2002, de la Contralora Departamental encargada del Amazonas. . (fls. 56-57, cuaderno 1)  Diploma Luís Ángel Holguín Guerra. (fl. 113, cuaderno 1)

 Comunicación del 16 de enero del 2004 dirigida por ISRAEL EDMUNDO ZUÑIGA BARBOSA a la Procuraduría General de la Nación. (fls. 75-76, cuaderno 1)  Comunicación del 21 de enero del 2004, del Coordinador de la Emisora 98.9 FM. (fl. 40, cuaderno 3)  Comunicación G.S.II 214 del 18 de marzo del 2005, de la Gerente Seccional II de la Auditoría General de la República. (fl. 61, cuaderno 3)  Certificados de estudios y notas de Javier Humberto Torrecilla Quintero. (fls. 8390, cuaderno 1) Visitas.  Visita practicada el 12 de julio del 2002, por la Procuraduría Regional del Amazonas a la Contraloría Departamental del Amazonas. (fl. 55, cuaderno 1)  Visita practicada el 18 de enero del 2005, a las dependencia de la Contraloría Departamental por la Procuraduría Regional del Amazonas. (fl. 21, cuaderno 3)  Visita practicada el 17 de marzo del 2004, por el Doctor Ricardo Guzmán Arroyo, Asesor del Despacho del Procurador General de la Nación. (fls. 111-130, cuaderno 1) Testimoniales.  12 de julio del 2002, del contratista Javier Humberto Torrecila Quintero, ante la Procuraduría Regional del Amazonas, (fls. 53-54, cuaderno 1)  12 de julio del 2002, del contratista Javier Humberto Torrecilla Quintero, ante la

Procuraduría Regional del Amazonas. (fls. 53-54, cuaderno 1)  14 de enero del 2005, de Edgar Vargas Mendoza. (fls. 15-16, cuaderno 3)  14 de enero del 2005, el señor Alfonso Soto Franco. (fls. 17-18, cuaderno 3)  14 de enero del 2005, Olga Pilar Forero Romero. (fls. 19-20, cuaderno 3)  6 de abril del 2005, Catalina Ico de Marrugo. (fls. 78-79, cuaderno 3)  16 de septiembre del 2005, la declarante Catalina Ico de Marrugo. (fls. 110-111, cuaderno 3)  14 de septiembre del 2005, Liliana Zapata Mosquera. (fls. 108-109, cuaderno 3) Versión libre y espontánea del investigado.  12 de febrero del 2004, ante la Procuraduría Regional del Amazonas. (fls. 14-15, anexo)

VI. SINOPSIS DE LOS CARGOS IMPUTADOS Al señor ISRAEL ZÚÑIGA BARBOSA, en su condición de Contralor Departamental del Amazonas, para la época de los hechos, se le formularon los siguientes cargos: “Cargo Primero. Se le reprocha haber suscrito la Orden de Servicios No. 071 del 25 de septiembre del 2001, con Luis Ángel Holguín Guerra, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.297.309 de Bucaramanga, cuyo objeto consistió en la prestación

3 de servicios como Ingeniero Civil de apoyo a la Auditoria realizada por la Entidad, la cual quedó sin validez en su parte pertinente, por falta de idoneidad del Contratista, violando presuntamente los principios de planeación, economía, responsabilidad, publicidad, transparencia y el deber de selección objetiva, previstos en el Estatuto Contractual.” “Cargo Segundo. Se le endilga el haber suscrito la Orden No. 078 del 31 de diciembre del 2001, con Javier Torrecilla Quintero, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 91.444.514 de Barrancabermeja, bajo la modalidad de servicios, cuando de acuerdo con el objeto contractual era de suministro, presuntamente con desconocimiento de los principios de planeación, economía, responsabilidad, publicidad, transparencia y el deber de selección objetiva, previstos en el Estatuto Contractual.” Tales faltas se calificaron provisionalmente como de naturaleza GRAVE, a título de DOLO, de conformidad con la Ley 200 de 1995, Código Disciplinario vigente para la época de los hechos. Como normas infringidas se le citaron los artículos 123 inciso 2º y 209 de la Constitución Política; artículos 24 numeral 1º y parágrafo 1º, 25 numeral 1º, 26 y 29 de la Ley 80 de 1993; artículo 40 numerales 2, 18 y 23 de la Ley 200 de 1995.

VII. ALEGACIONES DE DESCARGOS En el escrito de descargos el investigado ISRAEL ZÚÑIGA BARBOSA, alega que la

situación socio económica que vivió y se vive en el Departamento del Amazonas es bastante sui generis diferente al resto del país, lo que si bien es cierto no lo excusa de la aplicabilidad de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes, nadie va a invertir casi $2.000.000.oo, incluidos tiquetes aéreos y sostenimiento en la ciudad por un mes para ganarse $1.300.000.oo. Señala que se debe tener en cuenta que en la Contraloría Departamental sólo eran seis (6) funcionarios, incluido él, y tenían la función fiscalizadora al departamento, los municipios y las entidades descentralizadas por servicios. La Constitución impone el deber de presumir la buena fe, de tal forma que se dio por cierto que la documentación que presentó el contratista era cierta, entonces por ese hecho no se le puede endilgar culpa ni siquiera levísima. Sostiene que lo único que sí debe estar perfectamente claro, es que sí hubo concurso respecto a la orden No. 071 del 2001. Se fijaron los respectivos avisos de convocatoria en la cartelera de la Contraloría, en la Gobernación y la emisora local de la Policía de Amazonas hizo las radiodifusiones pertinentes. De ello puede dar fe la señora Catalina Ico Martínez, ex secretaria de la Contraloría. De otra parte, afirma que en relación con la orden 078 del 2001, mal llamada de servicios, error que se lo acredita a trascripción del computador por traslado del bloque de información, no a dolo. Por tratarse de un contrato de suministro se solicitaron tres o cuatro cotizaciones que están anexadas al mismo y las otras

cotizaciones excedían en dos o tres millones de la propuesta aceptada. Sostiene que no hubo absolutamente ningún detrimento patrimonial. 4 Respecto a la evaluación de las propuestas, señala que no era su función participar en la revisión de la documentación de las diferentes propuestas presentadas por los oferentes, porque dicha función estaba asignada a la funcionaria Catalina Ico Martínez. Mal haría el Contralor en hacer un control de legalidad a toda actividad desplegada por sus subalternos. Finalmente, afirma que la Auditoría General de la República ya auscultó las cuentas de las órdenes Nos. 071 y 078 del 2000 y las feneció por encontrar justificadas las explicaciones y por solicitud suya se formuló denuncio penal en contra del contratista incurso en falsedad.

VIII. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN La Delegada procede al análisis de las pruebas allegadas al proceso y proferir fallo de primera instancia.

Competencia. La delegada es competente para proferir fallo de primera instancia en el proceso adelantado en contra del señor ISRAEL ZÚÑIGA BARBOSA, en su condición de Contralor Departamental de Amazonas, de conformidad con el artículo 25 del Decreto 262 del 2000. Responsabilidad de ISRAEL ZÚÑIGA BARBOSA, Contralor Departamental del Amazonas, para la época de los hechos. Se llamó a responder al señor ISRAEL ZÚÑIGA BARBOSA, por haber celebrado las órdenes de servicio No. 071 del 25 de septiembre del 2001 y No. 078 del 31 de diciembre del 2001, violando la Ley 80 de 1993, en especial los principios de planeación, economía y responsabilidad, publicidad, transparencia y el deber de

selección objetiva, que le imponían la obligaciones de la dirección y manejo de la actividad contractual en la entidad.

1. Respecto al primer cargo, de haber suscrito la orden de servicios No. 071 del 25 de septiembre del 2001, con el señor Luis Ángel Holguín Guerra, cuyo objeto consistió en la prestación de servicios como ingeniero civil de apoyo a la auditoría realizada por la entidad, la cual quedó sin validez en su parte pertinente por falta de idoneidad del contratista, con violación de los principios de planeación, economía, responsabilidad, publicidad, transparencia y el deber de selección objetiva, previstos en el Estatuto Contractual, se estableció lo siguiente: ISRAEL EDMUNDO ZUÑIGA BARBOSA, suscribió con Luis Ángel Holguín Guerra la orden de servicios No. 071 el 25 de septiembre del 2001, cuyo objeto consistió en la prestación de servicios como ingeniero civil de apoyo a la auditoría realizada por la entidad, por el término de un (1) mes, comprendido entre el 25 de septiembre y el 24 de octubre del 2001, por valor de $1.200.000.oo. (fl. 37, cuaderno 1) Para el efecto, el mismo 25 de septiembre del 2001, se expidieron el certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal No. 144 del 2001 (fls. 35-36, cuaderno 2 ), y el contratista presentó su hoja de vida en la que relaciona como estudios realizados: ingeniería civil en la Universidad Industrial de Santander U.I.S. de Bucaramanga, y fotocopia del título de ingeniero civil de esa Universidad, del año

5 1995, los cuales resultaron falsos, conforme a las siguientes pruebas que fueron aportadas a la investigación y a la visita que practicó el 12 de julio del 2002 la Procuraduría Regional del Amazonas a la Contraloría Departamental del Amazonas: (fls. 17-29 y 42-44, 55, 139 y 141, cuaderno 1)

1. El Consejo Profesional Nacional de Ingeniería de Leticia certificó que el señor LUIS ANGEL HOLGUIN GUERRA, en sus archivos no se encuentra registrado como ingeniero civil, siendo esta la entidad encargada de tramitar las tarjetas profesionales de ingeniero, según lo informado por la directora ejecutiva de la

Sociedad Colombiana de Ingenieros.

2. La Universidad Industrial de Santander “U.I.S.”, en el sentido que revisado sus archivos académicos no figura como estudiante activo, graduado ni retirado de la

carrera de ingeniería civil

3. El SENA, que adelantó y aprobó los bloques correspondientes a la Especialidad de Oficial de Construcción.

4. En igual sentido lo estableció el doctor Ricardo Guzmán Arroyo, Asesor del Despacho del Procurador General de la Nación, en visita practicada el 17 de marzo del 2004.

5. La Sociedad Colombiana de Ingenieros informó que el señor LUIS ANGEL HOLGUIN GUERRA, no se encuentra en sus registros como asociado.

De otra parte, obra comunicación del 25 de junio del 2002, a través de la cual la Contralora Departamental encargada del Amazonas, le informó a la Procuraduría Regional del Amazonas, que por solicitud del ingeniero Soler Sierra, se pudo

constatar que el señor Holguín no cursó estudios de ingeniería civil, ni como técnico profesional en construcción. Por lo tanto, las auditorías practicadas con su apoyo profesional, quedaron sin validez en su parte pertinente, por falta de idoneidad del profesional que las realizó. Además, que teniendo en cuenta que Holguín Guerra relacionó en su hoja de vida que había cursado estudios universitarios en la Universidad Industrial de Santander con sede en Bucaramanga y estudios técnicos Profesionales en Construcción en el Sena, adjuntando copia del diploma y de la Tarjeta Profesional No. 1701020 de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, puso en conocimiento esos hechos a la Fiscalía General de la Nación, Seccional Leticia, por medio del Oficio No. 399 del 25 de junio del 2002. (fls. 56-57 y 113, cuaderno 1) Entonces, dado que de conformidad con el inciso 3 del artículo 3° del decreto 855 de 1994, “Cuando se trate de contratos cuya cuantía no supere el diez por ciento (10%) de los montos señalados en el literal a) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, los mismos se celebrarán tomando en cuenta los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas.”, el investigado en razón de la cuantía de la contratación, esto es, $1.200.000.oo., podía celebrar la contratación sin que fuere necesario obtener una propuesta adicional a la presentada por el señor Luís Ángel Holguín Guerra. De otra parte, en cuanto al cargo de haber quedado sin validez la contratación en su

parte pertinente por falta de idoneidad del contratista, se tiene lo siguiente: Está demostrada la falsedad de los documentos aportados por el contratista Luís Ángel Holguín Guerra, en torno a su formación profesional. Frente a este tipo de supuestos, caben dos posibilidades: el funcionario obra de común acuerdo con el contratista, caso en el cual la imputación es dolosa, o el funcionario es engañado por 6 el contratista, caso en el cual o no hay culpabilidad o si la hay es sólo culposa pues los documentos públicos gozan de presunción de buena fe. En este orden de ideas, dado que en el proceso no obra prueba que demuestre la culpabilidad del investigado ISRAEL EDMUNDO ZUÑIGA BARBOSA, se procederá a absolverlo por este hecho, dándole la razón cuando sostiene que “La Constitución impone el deber de presumir la buena fe, de tal forma que se dio por cierto que la documentación que presentó el contratista era cierta, entonces por ese hecho no se le puede endilgar culpa ni siquiera levísima.”

2. En relación con el segundo cargo, de haber suscrito la orden de prestación de servicios No. 078 del 31 de diciembre del 2001, con el señor Javier Torrecilla Quintero, bajo la modalidad de servicios, cuando de acuerdo con el objeto contractual era de suministro, presuntamente con desconocimiento de los principios de planeación, economía, responsabilidad, publicidad, transparencia y el deber de selección objetiva, previstos en el Estatuto Contractual, se estableció: ISRAEL EDMUNDO ZUÑIGA BARBOSA, suscribió la orden de servicios No. 078 del 31 de diciembre del 2001, con Javier Torrecilla Quintero, identificado con la cédula

de ciudadanía No. 91.444.514 de Barrancabermeja, cuyo objeto consistió en el suministro de hardware, accesorios de instalación de una red de datos, puntos de adecuación para líneas telefónicas dentro de esa entidad, por valor de $1.373.500.oo, sin que se estipulará el término para la entrega. (fl. 38, cuaderno 1) Para el efecto, el 31 de diciembre del 2001, se expidieron el certificado de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal No. 176 del 2001 (fls. 32-33, cuaderno 2) y el contratista presentó su hoja de vida en la que relacionó como estudios superiores realizados: ingeniero de sistemas en la Universidad Manuela Beltrán de Bucaramanga, semestres cursados 10. (fls. 30-36, cuaderno 1) Como se observa, el investigado suscribió la orden bajo la modalidad de servicios cuando de acuerdo con el objeto contractual era de suministro, mediante el cual el contratista se obliga a dar en forma sucesiva o única entrega de una determinada clase de bienes muebles y la administración a pagar un precio por ellos. En cuanto a la procedencia del contrato de suministro para actividades de apoyo a la administración, la Sección Tercera del Consejo de Estado1, precisó: “La Sala considera que por fuera del ejercicio propiamente de funciones públicas y por tanto no corresponden al objeto principal de la entidad, es decir, dentro del ámbito de las actividades complementarias de apoyo a la función administrativa es procedente la contratación con particulares; para tales eventos, el contrato pertinente es el de suministro, definido de este modo por el Código de Comercio: ART. 968.- El

suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas continuadas de cosas o servicios. Mediante el contrato de suministro es viable entonces que la administración pública cumpla actividades de apoyo complementación de la función administrativa (…), siempre que se obre con sujeción a los principios orientadores de la función 1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Agosto 27 de 1997, Radicación No. 951. Consejero Ponente Javier Henao Hadrón. 7 administrativa: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, y dentro del marco estatutario previsto en la ley 80 de 1993.” Modalidad que requiere de unas mínimas previsiones por parte de la administración, porque si bien es cierto que para celebrar contratos de suministro con entidades estatales, por ser la contratación de menor cuantía, no se requiere estar inscrito en la Cámara de Comercio de su Jurisdicción, por lo menos se debe tener dos (2) propuestas y hacer una evaluación de las mismas, en cuanto al cumplimiento de anteriores contratos, experiencia, capacidad técnica y administrativa, disponibilidad de los equipos, y por supuesto, el valor de los bienes y el término en que el contratista debe cumplir el objeto. Sin embargo, dada la cuantía del contrato $1.373.500.oo, de conformidad con el inciso 3 del artículo 3° del decreto 855 de 1994, “Cuando se trate de contratos cuya cuantía no supere el diez por ciento (10%) de los montos señalados en el literal a)

del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, los mismos se celebrarán tomando en cuenta los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas.”. En este orden de ideas, deberá absolverse al investigado ISRAEL EDMUNDO ZUÑIGA BARBOSA, por este hecho. Conclusión. De lo expuesto, la Delegada absolverá al investigado ISRAEL ZÚÑIGA BARBOSA, de las conductas que le fueron reprochadas en el pliego de cargos, en consideración en que en la suscripción de las órdenes de servicio No. 71 del 25 de septiembre del 2001 y No. 78 del 31 de diciembre del 2001, observó el decreto No. 855 de 1994, por el cual se reglamenta la ley 80 de 1993, en materia de contratación directa. En merito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, RESUELVE PRIMERO. ABSOLVER al señor ISRAEL ZÚÑIGA BARBOSA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.663.738, de los cargos que le fueron formulados, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO. NOTIFICAR PERSONALMENTE la presente decisión al investigado ISRAEL ZÚÑIGA BARBOSA (calle 7 No. 8-45 Barrio Punta Brava, LeticiaAmazonas), a través de la Procuraduría Regional del Amazonas, de conformidad con lo dispuesto en la ley 734 del 2002. TERCERO. COMUNÍQUESE la presente decisión al quejoso Flavio Federico Soler

Sierra (calle 11 No. 6-27, Leticia – Amazonas), de conformidad con el artículo 109 de la ley 734 del 2002. Contra la presente decisión no procede ningún recurso de conformidad con la ley 734 del 2002. La unidad coordinadora para la contratación estatal, adelantará las gestiones necesarias para el cumplimiento de esta providencia. 8

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

Procurador Delegado para la Moralidad Pública

ESD/MGL

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