PGN - CARGA PROBATORIA - Se omitió la carga probatoria que le correspondía para demostrar sus

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-El convenio Contrato de concesión dos suscrito entre Metrolínea S.A. y Movilizamos S.A., tuvo por objeto “la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros del sistema integrado del área metropolitano de Bucaramanga”. DECLARATORIA DE CADUCIDAD-En punto a la terminación unilateral del contrato estatal mediante declaratoria de caducidad, sostiene la jurisprudencia En cuanto a la definición sobre este punto, se tiene que conforme al artículo 18 de la Ley 80 de 1993, la entidad pública contratante está legitimada para declarar la caducidad del contrato, previo procedimiento administrativo, por medio de acto administrativo debidamente motivado, siempre que se reúnen los siguientes requisitos: (i) un incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; (ii) que dicho incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y (iii) que el mismo evidencie que puede conducir a la paralización del contrato. Según la norma en cita, dicha declaratoria trae aparejada la pérdida de los derechos que dimanaban del negocio jurídico para el contratista y, particularmente, que se traducen en: (i) dar por terminado el vínculo negocial sin que haya lugar a indemnización para el contratista; (ii) ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre; (iii) hacer exigibles garantías por configuración del siniestro del incumplimiento; (iv) hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y (v) configurar la inhabilidad para contratar con entidades públicas por 5 años. CONTRATO DE CONCESIÓN-Garantía o seguro de cumplimiento de las

obligaciones derivadas del contrato estatal En el presente caso se dieron los presupuestos normativos y contractuales para la declaratoria de caducidad del contrato de concesión No dos (2) suscrito entre Metrolínea S.A. y Movilizamos S.A. para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros del sistema integrado de transporte masivo del Área Metropolitana de Bucaramanga, por no haberse restablecido la garantía de cumplimiento contractual. En consideración a lo anteriormente expuesto, considera esta delegada del Ministerio Público que la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Santander del catorce (14) de marzo del dos mil veinticuatro (2024) debe ser confirmada. CARGA PROBATORIA-Se omitió la carga probatoria que le correspondía para demostrar sus alegaciones de nulidad en contra de los actos administrativos demandados por medio de los cuales se declararon y confirmaron la caducidad del contrato de concesión. Basta con recordar según la jurisprudencia autorizada, las reglas que informan el postulado de la carga de la prueba y las consecuencias que se derivan de esta omisión: “Carga de la prueba. Reglas que la informan “Son tres las reglas que informan la carga de la prueba, a saber: a) Onus probandi incumbit actori, o sea que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción; b) PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710

1 Reus, in excipiendo, fit actor, o sea que el demandado, cuando excepciona o se defiende, se convierte en demandante para el efecto de tener que probar a su turno los hechos en que funda su defensa; y c) Actore non probante, reus absolvitur, es decir que el demandado ha de ser absuelto de los cargos o acción del demandante, si éste no logró en el proceso probar los hechos constitutivos de su demanda.” PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 2

PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6

PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

CONCEPTO No.068

Bogotá D.C., 30 de julio de 2024

Señores:

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor Jaime Enrique Rodríguez Navas

E. S. D.

Ref.: Proceso 68001-23-33-000-2022-00575-01 (71370) Apelación contra sentencia primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Movilizamos S.A., sociedad conformada por las también

demandantes: Lusitania S.A., SPT Lusitania, Metropolitana de servicios S.A., SPT Metroservicios, Transpiedecuesta S.A., Flotax S.A., SPT Flotax S.A., Transporte San Juan S.A., SPT San Juan S.A., Transportes Villa de San Carlos S.A., SPT Villa de San

Carlos S.A.S., Ingerod S.A.S., Electromotores S.A.S., Cootragas C.T.A., Oriental de transportes S.A., SPT Oriental de transportes S.A.

Demandadas: Sociedad Metrolínea S.A. – en reestructuración Honorable Magistrado: En mi condición de agente de la señora Procuradora General de La Nación para intervenir en el trámite de la referencia, con fundamento en las competencias previstas en los artículos 277-7 de la Constitución Política, 30-2 del Decreto Ley 262 de 2000 y encontrándome dentro del término del traslado previsto en el inciso quinto del artículo 247-6 del Código Contencioso Administrativo, me dirijo a su H.

Despacho en alusión a la acción de Controversias contractuales1 citada en epígrafe, encontrándose para su resolución el recurso de apelación interpuesto por la entidad 1 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento (…) PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 3 accionada contra el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 14 de marzo de 2024, con ponencia de la Magistrada Claudia Patricia Peñuela Arce; para el efecto procedo a rendir concepto en los siguientes términos:

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. LA DEMANDA: 1.1.1. Hechos de la demanda; 1.1.2. Pretensiones del extremo actor. 1.2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. 1.3. CRÓNICA PROCESAL Y PRÁCTICA PROBATORIA: 1.3.1. Solicitud de medida cautelar y decisión del despacho; 1.3.2. Excepciones previas y pronunciamiento del Tribunal; 1.3.3. Prescindencia de convocatoria a audiencia inicial, fijación del litigio y apertura a término para alegatos de conclusión; 1.3.4. Alegatos de conclusión. 1.4. SENTENCIA DE PRIMERA

INSTANCIA. 1.5. RECURSO DE APELACIÓN.

1.1. LA DEMANDA 1.1.1. HECHOS DE LA DEMANDA Las sociedades demandantes, a saber: Lusitania S.A., SPT Lusitania, Metropolitana de Servicios S.A., SPT Metroservicios, Transpiedecuesta S.A., Flotax S.A., SPT Flotax S.A., Transporte San Juan S.A., SPT San Juan S.A., Transportes Villa de San Carlos S.A., SPT Villa de San Carlos S.A.S., Ingerod S.A.S., Electromotores S.A.S., Cootragas C.T.A., Oriental de Transportes S.A. y SPT Oriental de Transportes S.A. constituyeron la sociedad Movilizamos S.A. a efectos de postularse y, como en efecto sucedió, resultar adjudicatarias del Contrato de concesión dos en que fungió como contratante Metrolínea S.A., sociedad anónima constituida por entidades públicas

vinculadas al municipio de Bucaramanga. El convenio Contrato de concesión dos suscrito entre Metrolínea S.A. y Movilizamos S.A. el 8 de febrero de 2008, tuvo por objeto “la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros del sistema integrado del área metropolitano de Bucaramanga”. Según la demandante, durante la ejecución del objeto contractual se suscitaron incumplimientos, al parecer mutuos, que por una parte habrían motivado la declaratoria de incumplimiento y caducidad contractual con las consecuencias adversas propias sobre la sociedad contratista, siendo sobre éste procedimiento que radica la actual causa petendi; por otro costado, se habría generado déficit financiero, en perjuicio de la sociedad actora quien lo atribuye a inobservancias en las obligaciones económicas contraídas por la contratante y que, según indica, ascenderían a los nueve mil millones de pesos.

6. El Ministerio Público podrá emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia”.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 4 Estas afirmaciones lucen relevantes pues en ellas se afinca la incapacidad monetaria aducida por la sociedad Movilizamos, que le habrían impedido cumplir con la obligación de adquirir garantía única de cumplimiento en amparo de la actividad contractual, primordialmente ante la negativa prórroga por parte de la aseguradora Bolívar que había fungido como garante del clausulado primigenio, y fue ésta la

infracción que motivó la declaratoria de caducidad. Según se expuso en el petitum, se agotaron intentos por obtener el amparo del ramo asegurador encontrándose la negativa por parte de las entidades aseguradoras para expedir la póliza, lo que finalmente conllevó a que la sociedad contratante agotara el procedimiento para declarar la caducidad; puntualmente reprocha la demandante que la administración habría incurrido en inobservancia al debido proceso, al surtir en forma tardía el traslado de las pruebas que sustentarían la declaratoria de incumplimiento y que algunas se encontraban incompletas, así como circunstancias que habrían entorpecido las declaraciones presentadas en audiencia. En audiencia instaurada el 30 de diciembre de 2021 se notificó la Resolución No. 279 de la misma calenda, por cuya virtud se declaró la caducidad del contrato, e hizo extensivos sus efectos a las personas jurídicas que conformaron la sociedad contratista, y se impuso cláusula penal pecuniaria; frente a estas determinaciones se interpuso recurso de reposición desatado en sentido confirmatorio. 1.1.2. PRETENSIONES DEL EXTREMO ACTOR Las sociedades accionantes formularon como petición principal, la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 279 de 30 de diciembre de 2021, por cuya virtud se declaró la caducidad del Contrato de concesión número Dos, así como el acto decisorio que la confirmó al resolver el recurso de reposición. A título de restablecimiento del derecho se solicitó dejar sin efectos las consecuencias jurídicas derivadas de la declaratoria de caducidad, el reembolso de

las sumas que se pagaren o compensaren con crédito a favor de la demandante. En forma subsidiaria, en el evento de accederse a una nulidad parcial, se solicitó la reducción en el monto de la sanción impuesta a título de cláusula penal; y por último se pidió condena de costas, agencias en derecho e indexación de las condenas con cargo a la sociedad demandada. Las pretensiones se afincaron en los siguientes conceptos de vulneración que motivarían la petición anulatoria: i) Falta de aplicación del literal d) de la cláusula 103 del contrato, relativa a las alternativas a la vigencia de la póliza; ii) falta de aplicación del artículo 1609 del Código Civil, por excepción de contrato no cumplido; iii) falta de competencia del funcionario que declaró la caducidad; iv) expedición irregular de los actos administrativos; v) desconocimiento del derecho de audiencia y defensa; vi) falsa motivación; y, vii) desviación de poder.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 5 1.2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La sociedad pública demandada se opuso en su integridad al petitum, bajo las excepciones de mérito de falta de legitimación en la causa por activa e inexistencia del contrato, por cuanto la demanda fue promovida a nombre de sociedades que no fungieron como sujetos contractuales, toda vez que no existió vinculación alguna entre la administración y las personas jurídicas que promovieron el proceso judicial. Esgrimió igualmente que no existió vulneración a los derechos de defensa de la

concesionaria, y que el incumplimiento estuvo plenamente demostrado. 1.3. CRÓNICA PROCESAL Y PRÁCTICA PROBATORIA 1.3.1. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Y DECISIÓN DEL DESPACHO La parte accionante solicitó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 279 de 30 de diciembre de 2021, para lo cual adujo una violación sustancial por lo cual adolecería de ilegalidad, además del desconocimiento del derecho de audiencia y defensa a la sancionada. Previo traslado y pronunciamiento de la contraparte, esta petición fue denegada mediante proveído del 27 de febrero de 2023, al considerar que no se evidenció ilegalidad palmaria en los actos debatidos que motivaran la suspensión de sus efectos jurídicos. Por una parte, consideró la actuación ajustada a las previsiones contractuales, primordialmente en lo concerniente a la cláusula 103 relativa a “alternativas a la vigencia de la póliza”, pues aunque Seguros Bolívar como garante primigenio denegó la prórroga de su amparo, estimó el a quo que su expedición se encontraba bajo análisis de Seguros del Estado sin que obrara constancia de respuesta negativa por parte de ésta entidad, de lo cual se infiere interés de su parte para emitir la póliza requerida en cobertura del riesgo contractual. Desató la excepción de contrato no cumplido que formuló la contratista para incoar la suspensión provisional, encontrándola infundada por ameritar resolución de fondo cuyo abordaje era improcedente e impertinente en tan temprana fase procesal; igual

motivación sustentó el despacho frente al cargo de desconocimiento al derecho de audiencia y defensa. En cuanto a la falta de competencia para expedir el acto decisorio, que se fundó en la delegación efectuada al Secretario General quien ostentaba la calidad de Gerente suplente, consideró el Tribunal que tal atribución fue previa a la declaratoria de caducidad, tratándose de una asignación puntual y concreta, que contrario a lo que PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 6 aseveró el actor no requería ni ameritaba en manera alguna la notificación a terceros; así mismo concluyó que la Gerencia tampoco requería la expedición de acto administrativo para reasumir las facultades que en principio le eran propias, objeto de delegación, pues su reanudación de la función administrativa operaba de pleno derecho. 1.3.2. EXCEPCIONES PREVIAS Y PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL La accionada formuló los siguientes medios exceptivos de carácter perentorio, sobre los cuales el despacho resolvió mediante auto del 27 de abril de 2023: i) Falta de competencia por compromiso o cláusula compromisoria: se denegó la configuración de esta excepción, ante la inoperancia de la cláusula compromisoria en torno a las pretensiones de nulidad del acto administrativo que declaró la caducidad, conforme ha decantado la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte

Constitucional. ii) Indebida escogencia del medio de control: consideró la accionada que debió promoverse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la contractual; al respecto manifestó el Tribunal que por tratarse de un acto decisorio post contractual, su debate efectivamente debe promoverse mediante el medio de controversia planteado. iii) Corolario de la adecuada selección del medio de control, tampoco consideró probada la excepción de caducidad, encontrándose que el debate judicial fue promovido en forma oportuna, pues la declaratoria de caducidad como ejercicio de la potestad excepcional de la administración, constituye un acto decisorio que se expide en virtud de la vigencia del contrato. iv) En cuanto a la indebida presentación de los cargos contra el acto atacado: absolvió esta excepción preventivamente, bajo el precepto de una eventual ineptitud substancial de la demanda, desestimando los argumentos de la defensa pues, lejos de configurarse el yerro reprochado, lo que encontró el a quo fue una excepción de falta de legitimación en la causa que requeriría un pronunciamiento de fondo impropio de la fase procesal, sin perjuicio de estimar preliminarmente demostrada la legitimación formal de los accionantes e impartir continuidad al trámite judicial. 1.3.3. PRESCINDENCIA DE CONVOCATORIA A AUDIENCIA INICIAL, FIJACIÓN DEL LITIGIO Y APERTURA A TÉRMINO PARA ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En providencia del 12 de octubre de 2023 el a quo prescindió de convocar a las

partes para la práctica de audiencia inicial, para en su lugar agotar de forma escritural las fases procesales preliminares y de saneamiento, sobre las cuales determinó: PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 7 Se fijó el litigio, delimitando el análisis jurisdiccional a la procedencia o no de la declaratoria de nulidad de la Resolución número 279 del 30 de diciembre de 2021 y, de manera primordial, si la falta de garantía bancaria por parte del concesionario constituía fundamento plausible para la imposición de cláusulas exorbitantes (caducidad y penalización); para el particular, se evaluarían estos aspectos: “i) si procedía declarar la terminación anticipada del contrato en virtud de lo dispuesto en el literal D) de la cláusula 103 del contrato de concesión y en razón de la excepción de contrato no cumplido: ii) si quien expidió el acto acusado tenía la competencia para ello; iii) si se expidió de manera irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa; iii) si la entidad demandada falsamente motivó la resolución atacada e incurrió en desviación de las funciones asignadas”. En cuanto al acervo probatorio, se atribuyó valor a los medios documentales aportados por las partes; por otra parte, se denegó la incorporación de piezas cuya valoración se estimó inconducente de frente a la absolución del conflicto jurídico planteado; igualmente denegó la solicitud de otros soportes por resultar

redundantes, y por no haberse justificado los hechos para los cuales constituirían insumo probatorio. También se negó la práctica testimonial incoada por la demandante por incumplimiento de las cargas procesales para el efecto, por cuanto el solicitante no aportó los canales tendientes a garantizar la comparecencia de los declarantes a través de las tecnologías de la información; igualmente se negó el interrogatorio al interventor del contrato por no encontrarse debidamente identificada la persona a citar. Atendiendo a que no se ordenó práctica probatoria adicional a la incorporación de piezas documentales decretada, se dispuso el cierre de la fase probatoria; corolario de lo cual se dio apertura al término legal para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión, y el representante del Ministerio Público su concepto sobre el litigio. Estas determinaciones que no fueron recurridas por las partes. 1.3.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El extremo demandante formuló sus alegatos de cierre, afincándose en la excepción de contrato no cumplido, al atribuir a la deuda que Metrolínea tiene respecto a la contratista Movilizamos así como a la impuntualidad en los pagos la generación de una situación económica precaria, al punto que ante la necesidad de obtener una extensión en la póliza de incumplimiento, no solo les fue denegada la prórroga por parte de Seguros Bolívar, como aseguradora primigenia, sino que tampoco obtuvo respuesta favorable del gremio asegurador, al negarse la expedición de la garantía única de cumplimiento. Así las cosas, la circunstancia que motivaría el incumplimiento que conllevó a la

declaratoria de caducidad, esto es, no contraer la póliza de amparo para la actividad contractual, obedecería a su vez al incumplimiento de la contratante al no sufragar las contraprestaciones pecuniarias, falencia que habría conllevado a la sociedad contratista a tal insolvencia que se comprometió su capacidad para obtener el PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 8 amparo requerido, aunado a la exigencia que no pudieron cumplir los asociados para ofrecer respaldo financiero para la expedición de la garantía. Por su parte, la sociedad demandada esgrimió plena capacidad para declarar la caducidad del contrato ante el palmario incumplimiento del contratista, al concluir que Movilizamos no renovó ni constituyó la garantía única de cumplimiento y por ende no podía ejecutar el contrato de concesión contraído, aseverando que la ausencia de póliza comprometería la protección del erario y del interés general. Puso de presente que en virtud de los términos y características de la actividad contractual, se accedió a fraccionar la garantía a efectos de no generar traumatismos en la prestación del servicio contratado, e incluso suscribió actos modificatorios del líbelo contractual a efectos de reducir las primas y amparos, pese a lo cual persistió el incumplimiento de la concesionaria al no constituir la garantía tratándose de un requisito sine qua non para la persistencia de la concesión; así mismo trajo en mención precedentes jurisprudenciales a cuyo tenor “el eventual desbalance en la

ecuación financiera del contrato no releva al contratista del cumplimiento de sus obligaciones”, mencionando que no media prueba sobre las circunstancias puntuales que motivaron la negativa de Seguros Bolívar para renovar la póliza, más allá de su intención de no prorrogarla en virtud de la libertad contractual, lo cual acaeció seis meses antes de su vencimiento. 1.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander dictó fallo de primera instancia el 14 de marzo de 2024, denegando la totalidad de las pretensiones incoadas; consideró como asunto preliminar que sí existía legitimación en la causa por parte activa, pues las sociedades demandantes se encontraban habilitadas para accionar a la luz del parágrafo segundo del artículo 7° de la Ley 80 de 1993, como quiera que la legitimidad para reclamar las diferencias derivadas del contrato atañen tanto a la sociedad anónima que se constituyó para postularse a la concesión como a los consorciados, esto es, las personas naturales o jurídicas que constituyeron el tipo societario que resultó adjudicatario. Del acervo documental destacó las siguientes piezas documentales, que finalmente fundaron los cimientos de su decisión:  Encontró evidencia documental de que Seguros Bolívar informó sobre la no renovación de la póliza desde el 14 de diciembre de 2020, reiterada en oficio del 13 de mayo de 2021;  Avisos librados por el interventor del contrato advirtiendo al concesionario para que tomara las medidas pertinentes ante la no renovación de la póliza (febrero y

marzo de 2021); todo ello con antelación al fenecimiento del amparo (28 de junio de 2021); PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 9  Manifestación del propio concesionario en el sentido de indicar a Metrolínea que no podría seguir con la operación por vencimiento de la garantía el 28 de junio de 2021, ante lo cual se convino modificación al contrato para cambiar el monto asegurable de la garantía única de cumplimiento.  Comunicación enviada por la gerencia de Seguros del Estado, en que solicitó a la concesionaria respaldo financiero a través de codeudores solventes para poder expedir la póliza de cumplimiento. Desató los cargos de nulidad refiriéndose puntualmente a los siguientes tópicos en torno a los cuales se erigió el problema jurídico planteado al definir la litis: i) En cuanto a la falta de aplicación del literal d) de la cláusula 103 del contrato, relativa a las alternativas a la vigencia de la póliza: Las partes convinieron que podrían dar por terminado el contrato anticipadamente de mediar imposibilidad de obtener una nueva póliza de garantía, si el mercado asegurador no ofrecía su expedición; el Tribunal desestimó este cargo al considerar que, pese a la negativa de renovación y la generalizada ausencia de oferta, sí existía posibilidad de contraer el seguro requerido pues Seguros del Estado fue claro al manifestar interés si se ofrecía respaldo financiero por parte de las personas asociadas a nombre de la contratista

Movilizamos S.A., mediante la suscripción de pagarés. ii) Frente a la supuesta configuración de excepción de contrato no cumplido, por inaplicación del artículo 1609 del Código Civil: Explicó el a quo que, a la luz de los criterios decantados por el Consejo de Estado, pues los incumplimientos que se atribuyen a la sociedad contratante no exculpan a la contratista de la obtención de la póliza de garantía contractual, al evidenciarse que sí existió oferta de una entidad aseguradora para amparar la actividad bajo la expedición de soporte financiero por parte de los asociados integrantes de la concesionaria, lo cual no se perfeccionó. Esta falencia, concluyó el Tribunal, persistió aún cuando mediaron facilidades como la fragmentación y modificación en los términos inicialmente pactados para la constitución de las garantías. Tampoco consideró el despacho que se encontrara demostrado, como resultaba apenas exigible, que la contratista agotó los mecanismos tendientes a la declaratoria de incumplimiento de las cargas contractuales por parte de la contratante Metrolínea, ni proceder conducente a obtener la terminación del contrato por esta causa ni el restablecimiento del equilibrio financiero, lo cual ofrecería soporte de las presuntas faltas recíproca con que pretende eximirse la sociedad demandante, siendo palmaria la orfandad probatoria que se depreca de sus afirmaciones. iii) En cuanto a la falta de competencia para declarar la caducidad, consideró que la delegación efectuada al Secretario General quien ostentaba la calidad de Gerente suplente era legítima, además de ser un acto previo a la declaratoria de caducidad e

incluso al inicio del procedimiento y convocatoria a la sancionada para el ejercicio de su defensa, tratándose de una asignación puntual y concreta; así mismo concluyó PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 10 que la Gerencia tampoco requería la expedición de acto administrativo para reasumir las facultades delegadas que le eran propias, pues su reanudación de la función administrativa operaba de pleno derecho, al tenor de las previsiones de la Ley 1474 de 2011. iv) Estimó infundada la acusación de expedición irregular de los actos administrativos, encontrando acordes a la normatividad las actuaciones de la contratante. v) Consideró garantizado el ejercicio de la defensa y contradicción, al encontrar que la actora tuvo acceso a las pruebas que sustentaron la posterior declaratoria de caducidad desde el momento en que fue citada para comparecer al procedimiento administrativo, que de hecho el expediente le fue reenviado para asegurar su acceso a las pruebas, y que la concesionaria también pudo solicitar y aportar pruebas así como ejercer la contradicción respecto al acervo recaudado. v) Desestimó la acusación de falsa motivación, por cuanto las causales que dieron lugar a la declaratoria de caducidad, esto es, la omisión en la constitución de la póliza que asegurara la ejecución de la actividad contractual, no solo está plenamente demostrada e incluso asumida -si se prefiere confesopor parte de la propia

demandante, sino que no operó razón que le eximiera de sus responsabilidades contractuales; contrario sensu, las circunstancias que condujeron a la declaratoria de caducidad estaban tipificadas en el líbelo negocial para atribuir el incumplimiento, existiendo congruencia entre la falta que se reprocha y la decisión asumida en consecuencia a aquella. vi) La parte actora acusó a la contratante de desviación en sus atribuciones, cargo que fundó en un supuesto interés ulterior en declarar la caducidad con el propósito de obviar el propio incumplimiento en las obligaciones contractuales, acusación sobre la cual no se encontró evidencia alguna, considerándose apreciaciones subjetivas carentes de prueba que claramente no revisten entidad para sustentar el supuesto ejercicio de la facultad exorbitante en detrimento de los intereses de la demandante. vii) En cuanto a la pretensión subsidiaria de modular la penalización impuesta, esta se desató desfavorablemente por cuanto no prosperó ninguno de los cargos de nulidad promovidos para obtener la anulación total del acto decisorio, pero tampoco para la nulidad parcial que sustentaba esta petición, amén de la presunción de legalidad que no logró desvirtuarse. 1.5. RECURSO DE APELACIÓN El vocero judicial de las sociedades demandantes interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, enfatizando que el a quo asumió que existía posibilidad de que Seguros del Estado expidiera la póliza contra respaldo financiero por parte de los accionistas; esta premisa la controvirtió en los siguientes términos: PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA

Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 11 a) La sociedad Movilizamos S.A. fue quien fungió como contratista, persona que surgió a la vida jurídica con el propósito de ser adjudicataria de la concesión en controversia; b) Debido a los incumplimientos que atribuyó a la contratante Metrolínea, se generó un detrimento patrimonial a la sociedad contratista, que a su vez trascendió a las personas jurídicas que conformaron Movilizamos, quienes terminaron siendo socios sin capacidad financiera para abordar sus obligaciones; c) Durante la ejecución de la actividad contractual los accionistas de hecho acudieron al respaldo financiero de Movilizamos; d) Las pérdidas percibidas por los socios generó una duda razonable sobre la continuidad de su apoyo respecto a la empresa constituida para la operación; e) Corolario de la negativa del gremio asegurador para expedir la garantía requerida, la única ofertante fue Seguros del Estado quien sin embargo exigió aval financiero mediante pagaré suscrito por la totalidad de socios