PGN - CODIGO GENERAL DISCIPLINARIO - Con la entrada en vigencia de art. 93 de este se deben asegurar

CONSULTA DISCIPLINARIA-Calidades que debe tener funcionario ad-hoc para ejercer función de juzgamiento dentro de un proceso disciplinario en razón de impedimento de quien ejerce como titular PROCURADURIA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según regulación legal PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Por la labor consultiva asignada no le es posible resolver casos particulares o concretos Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 2021, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. OFICINAS CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO-Deben garantizar en todos los procesos disciplinarios de su competencia la separación de las etapas de instrucción y juzgamiento SEGUNDA INSTANCIA-Cuando no se pueda garantizar en los procesos disciplinarios se deben remitir estos a la Procuraduría General de la Nación CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO-Con la entrada en vigencia de art. 93 de este se deben asegurar requisitos concernientes a la especialización de las OCID …..durante la actuación disciplinaria, todos los requisitos concernientes a la especialización de las OCID: los servidores que la conforman serán, como mínimo, del nivel profesional, y quien ejerza la potestad disciplinaria ―bien sea en la etapa

de instrucción o en la de juzgamiento, y en segunda instancia― debe ser abogado y pertenecer al nivel directivo de la entidad SERVIDOR PÚBLICO-Que esté nominado como ad-hoc debe tener mismas calidades que el suplido La calidad del servidor público nominado como ad hoc no está determinada en la norma disciplinaria, sin embargo, este despacho considera que es indudable que quien supla debe tener las mismas calidades que el suplido y, en tal virtud, le correspondería designar un funcionario que cumpla con los mismos requisitos y calidades de quien es removido de su competencia. […] Por tanto, lo correcto en estos casos es que quien deba definir el asunto discutido deba ostentar un nivel o jerarquía similar a quien es desplazado de su competencia, lo que haría imposible la designación de servidores públicos con un nivel inferior a quien se aparta de su competencia. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15-80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal 2 Bogotá, D. C., 18/04/2024 C-157 – 2023

SALIDA 22/04/2024

Doctora DIANA PAOLA MATIZ CASTILLO Profesional universitario Dirección Jurídica Secretaría Distrital de Gobierno Alcaldía Mayor de Bogotá Calle 11 8-17, edificio Liévano Ciudad diana.matiz@gobiernobogota.gov.co paula.castaneda@gobiernobogota.gov.co

Ref.: Respuesta consulta rad. E-2023-806388 del 06/12/2023

(C-2023-3363897) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a las calidades debe tener el funcionario ad hoc, para ejercer la función de juzgamiento, dentro de un proceso disciplinario, en razón del impedimento de quien ejerce como titular, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4 del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, sobre el particular, cabe iniciar por traer a colación los lineamientos legales para implementar la instrucción, el juzgamiento, la doble instancia y doble conformidad; para ello, a continuación, se transcriben los apartes pertinentes del concepto C-49 – 2021, veamos: [C]abe partir por resaltar que, con el propósito de especializar las oficinas de control disciplinario interno de las entidades u organismos del Estado, el legislador disciplinario ha venido rediseñándolas así: 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas

para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 3 - Ley 200/95 (CDU): disponía que la competencia para adelantar en primera instancia la investigación disciplinaria ―dada en función de la calificación de la falta cometida― recaía en el jefe inmediato del investigado, o en el jefe de la dependencia o de la seccional o regional, o en la Oficina de Control Interno Disciplinario.3 Básicamente, dicho control suponía una relación de sujeción y de subordinación jerárquica-funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción.4 - Ley 734/02 (CDU): consagra un régimen general en el que la potestad disciplinaria, en primera instancia, se radica en el jefe de la oficina o unidad autónoma, del más alto nivel jerárquico dentro de la estructura de la entidad, que cuenta con servidores, mínimo del nivel profesional (modelo I); o en un directivo de una dependencia del segundo nivel jerárquico de la organización al que se le asigna tal

atribución y se le adscribe un grupo formal de trabajo (modelo II);5 y en segunda instancia, al nominador o a la PGN (cuando esta no se pueda garantizar). Y prevé un régimen de transición en el que, excepcionalmente, por razones presupuestales, esa potestad es ejercida por el superior inmediato del investigado, y la segunda instancia, por el superior jerárquico de aquel.6 […] - Ley 1952/197 (CGD): ha establecido un único régimen en el que el ejercicio de la función disciplinaria, en primera instancia, se le atribuye al jefe de la unidad u oficina autónoma, del más alto nivel jerárquico, que significa que estará conformada por servidores mínimo del nivel profesional y por un jefe que deberá ser abogado; y la segunda instancia, se asignará según la estructura organizacional de la entidad u organismo del Estado, y, en todo caso, a la PGN (cuando esta no se pueda garantizar). Adicionalmente, desaparece el régimen de transición.8 Así las cosas, sin perjuicio del modelo que cada entidad estructure en aras de dar cumplimiento a lo dispuesto por el legislador disciplinario, la OCID debe garantizar, en todos los procesos disciplinarios de su competencia, la separación de las etapas de instrucción y juzgamiento9; y si no puede satisfacer dicha prerrogativa, enviará a la PGN10 solo aquellos expedientes en los que se 3 Así se colige de la lectura armónica de los artículos 48, 49, 57 y 61 de la Ley 200/95.

4 Cfr. sentencias C-44/98, C-95/03 y C-1061/03, entre otras. 5 Circular Conjunta DAFP - PGN 1/02. 6 Cfr. artículos 76 y 77, en armonía con el 34-32, del CDU. Sumado a ello, se aconseja revisar la sentencia C673/15. 7 Modificada por la Ley 2094/21. 8 Cfr. artículos 93 y 94, en armonía con el 38-33, del CGD. 9 CGD, «ARTÍCULO 12. DEBIDO PROCESO. El disciplinable deberá ser investigado y luego juzgado por funcionario diferente, independiente, imparcial y autónomo que sea competente, quienes deberán actuar con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y dándole prevalencia a lo sustancial sobre lo formal. // En el proceso disciplinario debe garantizarse que el funcionario instructor no sea el mismo que adelante el juzgamiento. // Todo disciplinable tiene derecho a que el fallo sancionatorio sea revisado por una autoridad diferente, su trámite será el previsto en esta ley para el recurso de apelación. En el evento en que el primer fallo sancionatorio sea proferido por el Procurador General de la Nación, la doble conformidad será resuelta en la forma indicada en esta ley». 10 CGD, «ARTÍCULO 93. CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, debe organizar una unidad u oficina del más alto nivel encargada de conocer los procesos disciplinarios que se

adelanten contra sus servidores. // Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional, esta será de competencia de la Procuraduría General de la Nación de acuerdo con sus competencias. // En aquellas entidades u organismos en donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel con sus respectivas competencias. // La segunda instancia seguirá la 4 haya culminado la etapa instructiva11 (procesos en los cuales ya se hubiese notificado el pliego de cargos)12. En esa misma línea, si no puede garantizar la segunda instancia, también procederá a remitirlos a la PGN. Los casos en donde se deba tramitar la doble conformidad, la decisión final estará siempre a cargo de la Procuraduría. No obstante, el jefe o director del organismo (OCID) tendrá competencia para ejecutar la sanción.13 Además, con la entrada en vigencia del artículo 93 del CGD, les corresponde asegurar, durante la actuación disciplinaria, todos los requisitos concernientes a la especialización de las OCID: los servidores que la conforman serán, como mínimo, del nivel profesional, y quien ejerza la potestad disciplinaria ―bien sea en la etapa de instrucción o en la de juzgamiento, y en segunda instancia― debe ser abogado y pertenecer al nivel directivo de la entidad.14 Por último, las OCID tienen la competencia general para conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos de la entidad, excepto cuando el investigado sea superior del investigador o tenga un cargo de mayor jerarquía dentro de la estructura de regla del inciso anterior, en el evento en que no se pueda garantizar en la entidad. En los casos en donde se deba

tramitar la doble conformidad, la decisión final estará siempre a cargo de la Procuraduría General de la Nación, atendiendo sus competencias. // El jefe o director del organismo tendrá competencia para ejecutar la sanción. // PARÁGRAFO 1.° Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. El jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno deberá ser abogado y pertenecerá al nivel directivo de la entidad. // PARÁGRAFO 2.° Las decisiones sancionatorias de las Oficinas de Control Interno y de las Personerías serán susceptibles de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. // PARÁGRAFO TRANSITORIO. La Oficina de Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación seguirá conociendo de los procesos disciplinarios cuyos hechos tuvieron ocurrencia hasta antes del 13 de enero de 2021 hasta su finalización, aplicando el procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002». 11 Esta remisión deberá atender lo dispuesto en el Decreto Ley 1851/21, «[p]or el cual se modifican los Decretos Ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones», en armonía con las resoluciones 377, del 09/11/2022 «[p]or medio de la cual se distribuyen

competencias y funciones entre las procuradurías delegadas, de conformidad con lo previsto en el Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el Decreto Ley 1851 de 2021 y se deroga la Resolución n.° 150 de 2022»; y 414, del 12/10/2023 «[p]or la cual se distribuyen y asignan competencias a las territoriales y se deroga la Resolución n.° 113 de 2022». 12 CGD, «ARTÍCULO 213. TÉRMINO DE LA INVESTIGACIÓN. La investigación tendrá una duración de seis (6) meses, contados a partir de la decisión de apertura. Este término podrá prorrogarse hasta en otro tanto, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos (2) o más servidores o particulares en ejercicio de función pública y culminará con el archivo definitivo o la notificación de la formulación del pliego de cargos. // Cuando se trate de investigaciones por infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de investigación no podrá exceder de dieciocho (18) meses. // Con todo, si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación jurídica del disciplinable, los términos previstos en los incisos anteriores se prorrogarán hasta por tres (3) meses más. Vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos se archivará definitivamente la actuación». «ARTÍCULO 225. NOTIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS Y OPORTUNIDAD DE VARIACIÓN. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su defensor si lo tuviere. Para el efecto, inmediatamente se librará comunicación y

se surtirá con el primero que se presente. // <Aparte tachado reemplazado por el artículo 72 de la Ley 2094 de 2021> Si vencido el término de cinco (5) días contados a partir del día siguiente a la entrega de la comunicación en la última dirección registrada y al correo electrónico, no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio <defensor público o estudiante de consultorio jurídico de universidad legalmente reconocida> con quien se surtirá la notificación personal. // Las restantes notificaciones se surtirán conforme lo previsto en el artículo 121 de este Código. // Cumplidas las notificaciones, dentro del término improrrogable de tres (3) días, remitirá el expediente al funcionario de juzgamiento correspondiente». 13 Vid. nota 10. 14 Se adjunta la Circular 100-002/22 del DAFP y la correspondiente presentación en la medida en que abordan los temas objeto de consulta. 5 la respectiva organización (no están ni en su mismo nivel jerárquico ni en uno inferior); en este evento, la actuación debe pasar a la PGN15. Dicho lo anterior, frente a las calidades que debe tener el funcionario ad hoc, para ejercer la función de juzgamiento, dentro de un proceso disciplinario, en razón del impedimento de quien ejerce como titular, en el concepto C-129 – 2015, se indicó lo siguiente: La calidad del servidor público nominado como ad hoc no está determinada en la norma disciplinaria, sin embargo, este despacho considera que es indudable que quien supla debe tener las mismas calidades que el suplido y, en tal virtud, le correspondería designar un funcionario que cumpla con los mismos requisitos y calidades de quien

es removido de su competencia. […] Por tanto, lo correcto en estos casos es que quien deba definir el asunto discutido deba ostentar un nivel o jerarquía similar a quien es desplazado de su competencia, lo que haría imposible la designación de servidores públicos con un nivel inferior a quien se aparta de su competencia. Resta agregar que la contestación que antecede, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201116 y 39 de la Resolución 330 de 202117. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-157 – 2023

E-2023-806388 (C-2023-3363897) 15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil; decisión del 10/10/2016, rad. 11001-03-06-000-2015-0021300 (C). 16 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 17 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el

ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 6