PGN - Concepto 037 de 2004

Bogotá, D.C., PAD Doctora SANDRA INÉS SALAVARRIETA HIGUERA Secretaria General y de Recursos Humanos con Asignación de Funciones de Operador Disciplinario.

Alcaldía Municipal Sogamoso Ref: Su oficio del 16 de octubre de 2003, remitido por la Procuraduría Provincial de Sogamoso y radicada en esta oficina el 9 de febrero de 2004.

En el oficio de la referencia, consulta usted acerca del órgano competente para conocer de las investigaciones disciplinarias adelantadas contra los profesores que pertenecían al orden nacional o departamental y que llevaba a cabo el grupo de Escalafón de la Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Gobernación, cuando el municipio no había sido certificado y no se encontraban organizadas las plantas de personal de las instituciones docentes, de acuerdo con lo establecido en la Ley 715 de 2001. En torno a la inquietud planteada, le informo que esta oficina ha emitido varios conceptos sobre el tema que ocupa su consulta, en los cuales se consigna el criterio de esta Procuraduría Auxiliar sobre la autoridad disciplinaria interna que a nivel territorial debe asumir las investigaciones disciplinarias de los docentes en virtud de lo señalado en la Ley 715 de 2001, todo lo cual se encuentra recopilado en el oficio 1722 de marzo 5 del 2003, proferido en relación con una consulta formulada por la Alcaldía de Cartago (C-085 de 2003); pronunciamiento que para su ilustración se transcribe a continuación en su integridad: “Sobre el tema en cuestión, considero oportuno hacer referencia a un concepto

proferido por esta Procuraduría Auxiliar en torno a la competencia de las oficinas de control para disciplinar a los docentes al servicio del Estado en los diferentes órdenes, atendiendo las particularidades establecidas en la Ley 715 de 2001, lo cual viene al caso por las precisiones que se hicieron en esa oportunidad sobre ese aspecto a propósito de la consulta formulada por la Procuraduría Regional del Quindío, radicada con el número C-351/2002 y que se resolvió mediante oficio 5683 del 13 de septiembre de 2002, en el que se indicó: ‘En relación con el funcionario competente para ejercer el poder sancionatorio de los educadores al servicio del Estado, se ha sostenido por este despacho que debido a que las juntas de escalafón perdieron competencia en ese sentido, los mismos quedan sometidos al control de las oficinas disciplinarias internas que operen para la administración central del nivel territorial al cual pertenezcan. Al respecto, vale la pena recordar que los artículos del Decreto 1726 de 1995 (uno y parágrafo, dos, tres-inciso 1), por el cual se dictaban normas para la aplicación del régimen disciplinario del personal docente en el servicio educativo estatal, y 2 conforme al cual eran las Juntas de Escalafón las encargadas de adelantar los disciplinarios de los servidores mencionados, fueron declarados nulos por la Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda, del Consejo de Estado, mediante proveído del 12 de octubre del 2000, motivo por el que tales preceptos fueron retirados del ordenamiento jurídico. En tal virtud, debe tenerse presente que para efectos de velar por el cumplimiento

de los fines del Estado y la eficiencia y efectividad de la función pública a través de la gestión que adelantan sus servidores, la misma Constitución ha previsto la existencia de un control interno, conforme al cual son las mismas entidades las que investigan y sancionan las conductas reprochables de quienes se encuentren vinculados a ellas (artículo 209 C.P.). De acuerdo con lo allí previsto, los estatutos en la materia (Leyes 200/95 y 734/02), para el ejercicio de esas funciones disciplinarias, han señalado en, su oportunidad, la obligación de que todas las entidades u organismos del Estado constituyan una unidad u oficina, del más alto rango o nivel, encargada de adelantar las investigaciones pertinentes. Es así como, el estatuto disciplinario, contenido en la Ley 200 de 1995, imponía que en todo organismo del Estado, cualquiera fuera su nivel, debía crear una oficina del más alto rango para adelantar o instruir los procesos en primera instancia (artículo 48). De igual forma, consagraba las competencias para fallar los procesos según la naturaleza de la falta, así: cuando se trate de leves, en única instancia el jefe inmediato; cuando sean graves o gravísimas, el jefe de la dependencia, o de la seccional o regional, en primera instancia y en segunda instancia, el nominador. Por su parte, el nuevo estatuto, vigente a partir del 5 de mayo del presente año, determina en el artículo 76 la obligación de crear una oficina del más alto nivel para que conozca y falle los procesos disciplinarios en primera instancia, correspondiendo la segunda al nominador. Competencia que sólo varía si al interior

de la entidades no se han implementado u organizado las citadas oficinas, caso en el cual conocerán en primera instancia los jefes inmediatos y en segunda el superior jerárquico de aquel. De dicha obligación no se excluye ningún servidor u organismo estatal, cualquiera sea su nivel o sector, central o descentralizado territorialmente o por servicios, entendiéndose que si es a nivel interno que debe operar dicho control, únicamente corresponde conocer a cada entidad de las investigaciones contra los funcionarios que la integran o que hagan parte de la misma. Tampoco puede desconocerse que las normas sobre competencia son de orden público y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento, en el entendido de que la competencia como posibilidad de adoptar decisiones en determinados asuntos, es de orden legal, es decir que no la puede fijar autoridad distinta al legislador y en tal virtud, no es susceptible de ser modificada o alterada por convenios, acuerdos o actos de los agentes de la gestión pública, en atención a reglamentar o diseñar las funciones disciplinarias con el fin de implementar lo dispuesto en el estatuto disciplinario vigente. Para el caso de los educadores se ha considerado, en consecuencia, que deben conocer de estas actuaciones las oficinas de control interno de la administración central de entidad territorial a la que pertenezca el servidor, pues es a éstas a las que les compete la administración de la educación en el respectivo sector y, en ese orden, son los gobernadores o alcaldes los que tienen a su cargo el nombramiento y 3 vigilancia de la gestión de quienes laboran en el campo educativo (Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994), razón por la cual, al depender administrativamente de los jefes

de la administración respectiva, puede decirse que tales servidores hacen parte de las mismas; siendo igualmente el gobernador y el alcalde respectivo a quienes bajo los lineamientos de la 734 de 2002, les compete la segunda instancia de los procesos que así se hayan adelantado. Sobre el particular, cabe precisar que el nuevo estatuto expresamente determina que las normas que fijen jurisdicción y competencia se aplican a partir del momento en que entró a regir la Ley 734 de 2002 (artículo 7). Lo que significa que corresponde a las autoridades allí determinadas asumir de inmediato los procesos que se estén adelantado en el estado en que se encuentren. En relación con los planteamientos generales reseñados, lo que debe precisarse en torno a lo señalado por la Ley 715 de 2001, relativa al sistema general de participaciones, conformado por los sectores educativo y de salud y los recursos destinados al agua potable y de saneamiento básico, es que esta norma, en torno a la educación, determina como funciones de los gobernadores, además de las atribuidas en esta materia por otras normas, la de certificar a los municipios que cumplen los requisitos para asumir la administración autónoma de los recursos del sistema general de participaciones y en relación con los no certificados, le asignó al mandatario departamental la labor de administrar la educación en esas entidades territoriales; actividad que de acuerdo con lo señalado en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, a la cual remite el artículo 6, numeral 6-2.3. de la Ley 715 de 2001, comprende concretamente las facultades de organizar, ejecutar, vigilar y evaluar el

servicio educativo; nombrar, remover, trasladar, sancionar, estimular, dar licencias y permisos a los docentes del ente municipal, para lo cual deberá sujetarse a las plantas de personal y al monto de los recursos de participación para educación. Frente a tales eventos, es claro que la autoridad nominadora y la competente para adelantar los disciplinarios que se generen respecto de los servidores que presten sus servicios en los municipios no certificados, ya no serían las autoridades del orden municipal sino las del departamento, porque, como se anotó, la administración educativa y, por ende, su organización y dependencia jerárquica pasa a manos de la entidad departamental. Se advierte que la norma no distingue para los efectos de las facultades examinadas, si los educadores son o no pagados con recursos de participación o con recursos propios de la municipalidad respectiva y, por esa razón, se estima que el precepto en mención cobija a todos por igual, lo que implica que independientemente de donde provenga la remuneración, todo el personal docente quedaría sometido a la misma regla, es decir, bajo la administración de las gobernaciones respectivas, con las consecuencias anotadas para los atribuciones disciplinarias mencionadas. El caso de los municipios certificados es diferente, en cuanto a éstos se otorga la administración de la educación en su territorio (artículo 7 numeral 7-3 de la Ley 715 de 2001) y con base en ello, corresponde al jefe de esa administración territorial y a su oficina de control interno, las funciones ya vistas. Sobre la función que se consagra para los rectores de los planteles educativos en la Ley de Participaciones, en cuyo artículo 10, se prevé la facultad de estos

funcionarios de imponer sanciones disciplinarias propias del sistema de control 4 interno disciplinario de conformidad con las normas vigentes (numeral 10-11), se observa, que el precepto en referencia debe interpretarse en armonía con las competencias que sobre el particular establece el estatuto disciplinario, que como ya se explicó otorga esas atribuciones exclusivamente a las oficinas de control disciplinario y al nominador, y solamente en el caso de que éstas no existan (no se hayan organizado o implementado) pueden asumir la competencia los superiores inmediatos y el superior jerárquico de aquel (parágrafo 3 del artículo 76 de la Ley 734 de 2002); además, la ley disciplinaria también prevé la posibilidad de un reproche de menor grado para preservar el orden interno de cada dependencia que se asigna directamente al Jefe inmediato (artículo 51 de la Ley 734 citada). En consecuencia, es sólo ante la inexistencia de oficinas de control o cuando sea necesario imponer llamados de atención interna, que en concepto de esta oficina pueden asumir los titulares de los establecimientos educativos funciones y competencias disciplinarias’. En cuanto al cambio de competencia que haya podido surgir a raíz de la expedición de la Ley 715 de 2001, vigente a partir del mes de diciembre de ese año, se debe precisar que en materia procedimental las normas de competencia son de aplicación inmediata, salvo lo que el legislador disponga acerca de tránsito legislativo, que en ocasiones permite que el funcionario que avocó la investigación por ser el competente y que pierde la facultad por una nueva disposición, continúe

con el conocimiento del asunto hasta su terminación; sin embargo, esto no sería predicable del caso que se examina, pues como se ha dicho ello opera sólo cuando el legislador así lo prevé y la ley mencionada que regula el sistema de participaciones, no hace referencia a ello. No obstante lo anotado y dado los cambios que se registran en el sector educativo a partir de la vigencia de la Ley 715 del 2001, los cuales, según lo anotado en la consulta transcrita, inciden necesariamente en las competencias disciplinarias, es menester para esos efectos verificar en cada caso si se ha producido la organización de las plantas de personal de los cargos docentes y administrativos de las instituciones educativas, conforme a lo en ella dispuesto (artículos 34 y siguientes), pues, se estima que únicamente la incorporación de los empleos a las respectivas plantas de personal del nivel territorial correspondiente, permite que sea la oficina de control de ese orden la que conozca de los disciplinarios que cursen contra el funcionario seccional que pase a formar parte del mismo. En el evento en que se den las condiciones descritas, las dependencias territoriales conocerían de los disciplinarios a partir del momento en que los cargos entren a depender del nivel respectivo, independientemente del estado en que se encuentren los expedientes”. Adicionalmente y aunque es obvio, no sobra recordar que lo expuesto resulta predicable sin perjuicio de la competencia disciplinaria que corresponde a la Procuraduría General de la Nación, como máximo órgano de control en este campo, el cual opera de manera preferente respecto de las atribuciones que corresponden a las autoridades disciplinarias que deben operar a nivel interno en todos los

organismos del Estado. Finalmente, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. 5 Con toda atención,

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-037/2004

EMSH-JB-MPCM